joomla
МІСЦЕ ДОГОВОРУ АУТСОРСІНГУ В СИСТЕМІ ГОСПОДАРСЬКИХ ДОГОВОРІВ
Форум права

УДК 346.3

A. B. ФАДЄЄВ, Інститут економіко - правових досліджень Національної академії наук України

Ключові слова: договір аутсорсінгу, господарсь­кий договір, виробничий договір, договір про ви­конання робіт, договір про надання послуг

Досліджень договору аутсорсінгу в гос­подарському праві України передбачає виді­лення не лише його особливостей, а визна­чення його місця в системі господарських договорів. Відповідь на це питань дозволить не тільки зрозуміти його сутність, але й пра­вильно визначити шляхи удосконалень гос­подарського законодавства з питань регламе­нтації договору аутсорсінгу. Для того, щоб визначити місце договору аутсорсінгу в сис­темі господарських договорів та відмежувати його від інших господарських договорів, не­обхідно у першу черги з’ясувати, за якими критеріями відбувається класифікація госпо­дарських договорів та їх розмежувань.

Науковою базою роботи є праці О. Бори - сюк, С. Голунского, О. Іоффе, С. Календжяніна, М. Карлін, В. Кройтора, О. Крупи, В. Луця, Е. Маркінровської, В. Мілаш, С. Несинової, Г. Озернюк, В. Олюхі, Н. Пархоменка, В. Пі - счікова, Н. Проскуріної, Ю. Романец, Н. Са - міахметової, С. Слипченка, М. Струговича, Є. Харитонова, Дж. Хейвуда, К. Штепа, що пов’язані з досліджуваним питаньми. Метою статті є визначення місця договору аутсорсін­гу в системі господарських договорів.

Наукові засади класифікації договорів за­кладено у цивілістичних дослідженнях, а кла­сифікація господарських договорів являє со­бою розвиток наукових знань про договори. Це пояснюється тим, що господарські дого­вори було виділено з цивільно-правових до­говорів, а сутність правової конструкції дого­вору залишається майже незмінною з часів римських юристів.

На сьогодні у правовій науці наукові під­ходи до класифікації договорів різняться за ритеріями класифікації, а сама класифікація «сприяє подальшому вдосконаленню і систе­матизації законодавства, слугує меті кращого дослідження договорів» [1, с.427]. Так, В. А. Пісчіков пише, що під час класифікації договорів в кінцевому рахунку має бути від­будована система договорів з чіткою ієрархі­єю системних ознак: договори об’єднані в пе­вні групи, на кожному наступному ступені класифікації мають відбивати особливості попередніх та, крім того, мати додаткову спе­цифіку [2, с.25]. Класифікація договорів од­ними авторами пропонується за сукупністю критеріїв, наприклад, у залежності від виду оферти, яка лежить в основі договору: поді­ляючи таким чином договори на приватні та публічні, залежно від порядку укладань дого­вору, залежно від форми, залежно від узго­дженості умов [3, с.18-19]. Ю. В. Романець вказує, що один договір може розглядатися як вид (підвид) іншого договору, якщо в ньому, по-перше, зберігається нормоутворююча озна­ка, що обумовила виділ родового договору і, по-друге, є специфіка [4, с.64-65]. О. С. Іоффе писав, що договори розподіляються на окремі види залежно від відмінностей притаманних договорам. Так, за такою підставою, як укла­день договору, автор поділяв їх на планові та непланові, за характером розподілу прав та обов’язків - на односторонні та взаємні, за характером дій - на договори на користь кон­трагентів або на користь третіх осіб [5, с. ЗЗ - 35]. В. Г. Озернюк пише: «класифікація дого­ворів є просторою і структурною. Перша з вказаних класифікацій проводиться за прин­ципом дихотомії або шляхом об’єднання груп договорів. Поділ договорів в системній кла­сифікації відбувається від загального до осо­бливого: тип, вид, підвид» [6, с.94].

В. Г. Олюха пише, що «класифікація є зага­льним поняттям і охоплює два її види: склад­ну, - структурна систематизація, - і просту, - групування, - вона не може бути зведена до якоїсь із них, а останні, в свою чергу, одна до одної... Проста класифікація договорів може проводитись двома способами. За першим, об’єкти дослідження поділяють на необмеже­ну кількість груп, використовуючи необхідні для вирішення поставлених завдань ознаки. В такому разі утворюється проста система до­говорів без структурних зв’язків між ними... Другий спосіб полягає у поділу договорів за принципом дихотомії з застосуванням обра­ного критерію на дві групи, перша з яких ха­рактеризується наявністю підстави поділу, а інша - її відсутністю... Дихотомічна класифі­кація за істотними ознаками, наприклад, ви­користана у новому ЦК України в розділі за­гальних норм про договір» [7, с.87-88, 90].

B. C. Мілаш, дослідивши розміщення ста­тей, присвячених регламентації тих чи інших договірних форм, у ГК України, називає таке розміщення безсистемне. Автор обґрунтовує таку безсистемність відсутністю системної класифікації господарських договорів, додаю­чи, що тільки чітке уявлень законодавця про систему господарських договорів, дасть змогу забезпечити системне та послідовне регламен­тувань договірних відносин, що виникають у сфері господарювань... B. C. Мілаш вважає, що класифікувати господарські договори не­обхідно за типом, також слід виділяти підви­ди типових договорів, далі виділяти видів з подальшим розмежуваньм підвидів догово­рів [8, с.62, 121].

Що у підсумку можна виділити з вище ви­кладеного?

По-перше, господарські договори можна класифікувати за різними критеріями, однак у переважній більшості, основним критерієм простої класифікації виступає предмет договору.

По-друге, системна класифікація дозволяє класифікувати господарські договори не ли­ше за предметною ознакою або за підставами укладання, така класифікація дозволяє розме­жувати господарські договори за їх ієрархією з поділом на типи, види та підвиди. Системна класифікація видається більш детальною та надає можливість у правозастосовній практи­ці при укладенні певного підвиду договору застосовувати загальні правила передбачені для даного типу та виду договору.

По-третє, з метою обґрунтування пропози­цій з удосконалення правового регулювань договору аутсорсінгу необхідно визначити тип цього договору, його вид та підвиди.

Так, B. C. Мілаш поділяє господарські до­говори на такі типи - виробничий та невиро­бничий. До типу виробничих господарських договорів актор віднесла такі види - комер­ційний договір, господарський некомерцій - ний договір, господарсько-споживчий договір та господарський виробничій договір за учас­тю органів державної влади, органів місцево­го самоврядувань. До типу невиробничих господарських договорів науковець виокре­мила - господарський організаційний договір, господарський організаційно-управлінський договір, інвестиційний невиробничій договір [8, с.9]. Пропонована ієрархічна будова сис­теми договорів дозволяє розмежувати дого­вори за метою договору. Такий підхід до роз­межування договорів застосовується у науці вже тривалий час, де в основу розмежувань договорів покладається правовий результат, тобто досягнення юридичної мети договору [9, с.85]. Ми вважаємо, що для відмежувань до­говору аутсорсінгу та його видів необхідно покласти саме такий критерій розмежувань. При цьому названий критерій класифікації до­говорів дозволяє не лише визначити їх тип - виробничий або невиробничий, але й виділи­ти предмет договору як підставу для розме­жування аутсорсінгу від суміжних договорів.

На основі такої класифікаційної ознаки, як мета договору (правовий наслідок), В. В. Луць виділив такі групи договорів, що застосову­ються у підприємницькій діяльності: 1) дого­вори про передачу майна у власність, повне господарське відання або оперативне управ­ління; 2) договори про передачу майна у тим­часове користування; 3) договори про вико­нань робіт; 4) договори про надань послуг;

5) договори про передачу результатів інтелек­туальної власності; 6) договори про сумісну діяльність [10, с. З 0-40]. Автор застосував просту класифікацію шляхом групування до­говорів за правовими наслідками реалізації угоди сторін. У нашому випадку, таке групу­вань договорів дозволяє з’ясувати, до якої групи необхідно віднести досліджуваний на­ми договір.

Отже, проаналізуємо договір аутсорсінгу. Логіку аналізу побудуємо на тому, що поняття «договір» має дві груп складових. Одні з них характеризують юридичну конструкцію дого­вору, інші - його сутнісні характеристики [II,

С.167]. Отже, щоб відмежувати договір аутсор­сінгу від інших господарських договорів, про­аналізуємо його сутнісні характеристики:

Науковці сутнісні характеристику аутсор­сінгу визначають по-різному. Одні зазнача­ють, що аутсорсінг є частиною стратегії управління компанією, а не просто видом партнерської взаємодії або кооперації [12, с.11]. Інші науковці пишуть, що під аутсорсі - нгом слід розуміти не тільки процес передачі на сторону робіт і послуг, але й відповідаль­ності за їх виконань, тобто, передбачається наявність певного механізму управління [13, с.238]. Аутсорсинг передбачає виконань сторонньою організацією завдань чи бізнес - процесів [14, с.98]. Висловлюється думка про те, що сутність аутсорсингу полягає в розпо­ділі функцій бізнес-системи відповідно до принципу «залишаю собі тільки те, що можу робити краще інших, передаю зовнішньому виконавцеві те, що він робить краще за ін­ших» [15, с.252]. Дж. Б. Хейвуд зазначає, що перевід внутрішнього підрозділу або підроз­ділу підприємства та пов’язаних із ним акти­вів до організації постачальника послуг, що буде надавати послугу протягом визначеного терміну по договірній ціні, є аутсорсінгом [16, с.40]. Отже, наведене демонструє відсут­ність єдиного підходу до розуміння сутності аутсорсінгу, однак незалежно від опису цього явища науковці одностайні у тому, що за до­говором аутсорсінгу виконуються роботи чи надаються послуги. При цьому, ми вважаємо, що непрофільні функції чи бізнес-процеси, з правової точки зору, і є роботами чи послуга­ми, виконання яких і деталізується у догово­рах аутсорсінгу. І тому, договір аутсорсінгу є виробничим договором, а предметом назва­ного договору може бути або виконання ро­біт, або надання послуг.

У той же час у зарубіжних дослідженьх аутсорсінг розглядається через його види, а структура аутсорсінгових послуг є такою: ІТ - аутсорсинг - 34 %, фінансовий та бухгалтер­ський аутсорсинг -13%, аутсорсінг маркети­нгу і збуду та виробничий аутсорсінг по 10 %, аутсорсінг персоналу, обслуговувань об’єк­тів нерухомості та обслуговування клієнтів по 6 %, аутсорсінг адмініструвань 3 %, аутсор­сінг логістичних і дистрибуторських послуг

2 % та інші види аутсорсінгу всі разом 10 % [17, с.338]. Наведені данні свідчать, що аут­сорсінг як правове явище за своєю метою спрямований на реалізацію виробничих від­носин замовника за рахунок отримань від аутсорсеру або робіт або послуг, при цьому аутсорсінг може бути не лише таких груп до­говорів, але й, як аутсорсинг персоналу. Та­кож необхідно зауважити, що для деталізації таких договорів необхідно розуміти не лише правову мету договору, а й правові наслідки укладень договору аутсорсінгу, предметом якого є послуга чи роботи чи персонал. Так, якщо до таких договорів застосувати класи­фікацію, що представив В. В. Луць, то названі договори аутсорсінгу належать до різних груп договорів, а такої групи договору, до якої можна віднести аутсорсинг персоналу, у на­веденій класифікації немає. Тому припускає­мо, що правова регламентація таких догово­рів має відмінності.

Таким чином, аутсорсінг будучи самостій­ним правовим явищем не є самостійним ви­дом господарського договору. Погоджуючись

3 тезою В. А. Пісчіковим щодо будови систе­ми договорів за ієрархією ознак, яка наведе вище, вважаємо, що договір аутсорсінгу про надань послуги має відбивати особливості договору про надань послуги, однак із влас - ною специфікою. Така ж ситуація є наявною і з договором аутсорсінгу про виконання робо­ти. Відносно договору аутсорсінгу персоналу ситуація інша. Договір аутсорсінгу персоналу іноді називають аутстафінгом чи лізингом персоналу. C. B. Несинова пише, що аутста - фінг, як нове явище у правовій сфері не дос­татньо досліджено наукою господарського права.., однак правові відносини між аутста - фером та основною компанією оформлюють­ся за допомогою договору про надання пер­соналу, який виконує роботи безпосередньо для компанії-клієнта. Може застосовуватися й форма договору лізингу персоналу [18, с.85- 86]. Ми згодні з автором про невивченість аутсорсингу персоналу у господарському праві, однак повністю не погоджуємося з ду­мкою про те, що відносини між аутстафером та компанією-замовником можуть оформлю­ватися договором лізингу персоналу. І це по­яснюється декількома причинам:

- перша, чинне законодавство ст.292 ГК України визначає, що об’єктом лізингу може бути нерухоме і рухоме майно, призначене для використання як основні фонди. А ст.807 ЦК України закріплює, що Предметом договору лізингу може бути неспоживча річ, визначена індивідуальними ознаками, віднесена відпові­дно до законодавства до основних фондів;

- друга, як за таких правових умов не мо­жливо укласти договори надання персоналу чи лізинг персоналу, де імовірно предметом договору є передача людей? Такі договори невідомі вітчизняній правозастосовній прак­тиці, бо незрозуміло, що є предметом такого договору - роботи чи персонал. При цьому, навіть положення ст.6 ЦК України щодо пра­ва сторін укласти договір, який не передбаче­ний актами цивільного законодавства, не до­зволяє укласти договори про передачу людей, бо такий предмет договору не відповідає за­гальним засадам цивільного законодавства.

Разом із тим, ми не заперечуємо того фак­ту, що договори аутсорсінгу персоналу мають місце у практичній діяльності, однак заува­жимо, що аутсорсинг залучення сторонніх ресурсів, зокрема, й трудових ресурсів. Від­мінності у залученні трудових ресурсів за ау - тсорсінгом, на наш погляд, суттєві. А тому, саме за рахунок специфіки договорів аутсор­сінгу: присутність елементів управління в ді­яльності замовника, делегування повнова­жень, залучень трудових ресурсів, такі договори потрібно виокремити у підвиди до­говору про надання послуг та договору про виконання робіт. Той факт, що договір аутсор­сінгу та його види не становить самостійної групи договорів, ще не означає, що він не пот­ребує правової деталізації. Навпаки, специфіка названих договорів вимагає втручань законо­давця у регулювань аутсорсінгових відносин з метою забезпечень законності при здійс­нень господарської діяльності. А правові на­слідки укладень договорів аутсорсінгу дово­дять нагальну потребу врегулювати порядок встановлень, зміни і припинень прав та обов’язків учасників аутсорсінгових відносин.

Таким чином, застосування системної кла­сифікації договорів до договору аутсорсінгу дозволило визначити його договором вироб­ничого типу, а сутнісні ознаки аутсорсінгу довели, що цей договір не є самостійним ви­дом договору, він є підвидом договору про виконання робіт та договору про надання по­слуг. При цьому, аутсорсінг персоналу (аутс - таффінг) також є підвидом названих догово­рів, хоча й має свої особливості.

ЛІТЕРАТУРА

1. Харитонов Є. О. Цивільне право Украї­ни : підручник / Є. О. Харитонов, Н. О. Самі - ахметова. - К. : Істина, 2003. - 776 с.

2. Писчиков В. А. Смешанные и нетипич­ные договоры в гражданском праве России: дис. ... кандидата юрид. наук : 12.00.03 / Пис­чиков В. А. ; Моск. ун-т МВД России. - М.,

2004. - 178 с.

3. Гражданское право Украины: в 2 ч. / под ред. С. А. Слипченко, В. А. Кройтор. - Харь­ков : Эспада, 2000. - Ч. 2. - 399 с.

4. Романец Ю. В. Система договоров в гражданском праве России / Романец Ю. В. - М. : Юристь, 2001 - С. 64-65.

5. Иоффе О. С. Обязательственное право / Иоффе О. С. - М. : Юрид. лит., 1975. - 880 с.

6. Озернюк Г. В. Система цивільно-право­вих договорів за законодавством України і зарубіжних країн / Г. В. Озернюк // Науковий вісник Міжнародн. гуманіт. ун-ту. Серія: Юриспруденція. -2011. - Вип. № І. - С. 91-95.

7. Олюха В. Г. Цивільно-правовий договір: поняття, функції та система: дис. ... кандида­та юрид. наук :. 12.00.03 / В. Г. Олюха ; Ки - івск. нац. ун-т ім. Т. Шевченка. - К, 2003. - 190 с.

8. Мілані В. С. Комерційний договір у гос­подарському праві: теоретичні проблеми ста­новлень та розвитку: дис. ... доктора юрид. наук : 12.00.04 / В. С. Мілаш ; Нац. юрид. акад. України ім. Я. Мудрого. - X., 2008. - 430 с.

9. Голунский С. А. Теория государства и права / Голунский С. А., Стругович М. С. - М. : Госюриздат, 1940. - 304 с.

10. Луць В. В. Контракти у підприємниць­кій діяльності : навч. посіб. / Луць В. В. - К. : Юрінком Інтер, 1999. - 180 с.

11. Пархоменко Н. М. Договір у системі форм права України / Пархоменко Н. М. - К. : Вид. дім «Юридична книга», 2000. - 184 с.

12. Календжян С. О. Аутсорсинг и делеги­рование полномочий в деятельности компа­нии / С. О. Календжян. - М. : Дело, 2003. - 272 с.

13. Крупа О. В. Евалюція наукових погля­дів на формування аутсорсингових послуг / О.

В. Крупа // Вісник Хмельницьк. нац. ун-ту. - 2011. -№ 6. Т. 4. - С. 237-240.

14. Карлін М. І. Можливості застосування лізингу персоналу і аутсорсингу в Україні / Карлін М. I., Борисюк О. В. // Демографія та соціальна економіка. - 2011. - № 1. - С. 96-102.

15. Проскуріна Н. М. Загальні аспекта ви­користань аутсорсингу в діяльності підпри­ємств / Проскуріна Н. М., Штепа К. Ю. // На­укові записки. Серія «Економіка». - 2006. - Вип. 21. - С. 251-255.

16. Хейвуд Дж. Б. Аутсорсинг: В поисках конкурентных преимуществ / Хейвуд Дж. Б. - М. : Вильямс, 2002. - 240 с.

17. Marcinrowsra Е. Outsourcing w zarzada - niu firma / Marcinrowsra E. // Zagadnienia techniczno-ekonomicsne. Kwartalnik Akademii Gorniczo-Hutniczej. Uczelniane wydawnictwo naykowo-dydaktyczne. - Krakow, 2005. - T. 5. - Zeshyt 2-3. - S. 338.

18. Несынова С. В. Аутстаффиг как путь установления в Украине легальных методов ведения прибыльного бизнеса / С. В. Несыно­ва // Вісник Дніпропетровськ, ун-ту ім.

А. Нобеля. Серія «Юридичні науки». - 2011. - № 1. - С. 85-88.



Фадеев А. В. Місце договору аутсорсінгу в системі господарських договорів /А. В. Фа­деев // Форум права. — 2013. — № 3. — С. 687—691 [Електронний ресурс]. — Режим дос­тупу: Http://nbuv. gov. ua/j-pdf/FP_indexhtm_2013_3_113.pdf

На основі існуючих підходів до класифікації договорів доведено, що договір аутсорсі­нгу не є самостійним видом договору, хоча й має власну специфіку. Доведено, що він є підвидом договорів різних видів: договору про надання послуг та договору про ви­конань робіт.

Фадеев А. В. Место договора аутсорсинга в системе хозяйственных договоров

На основе существующих подходов к классификации договоров, доказано, что дого­вор аутсорсинга не является самостоятельным договором, хотя этот договор имеет свою специфику. Доказано, что он является подвидом договоров разных видов: дого­вора о выполнении работ и договора о предоставлении услуг.

Fadeev А. V. Place Outsourcing Contract in the System of Economic Agreements

On the basis of the existing approaches to the classification of contracts, it is proved that the outsourcing agreement is not independent agreement although this treaty has its own specifics. It is proved that this treaty is a subspecies of different types of contracts: a contract to perform work and contract for services.