joomla
ВИДИ ПРОГАЛИН У ЦИВІЛЬНОМУ ПРОЦЕСУАЛЬНОМУ ПРАВІ
Форум права

УДК 347.91/95

О. М. КАЛАШНИК, Харківський націона­льний університет внутрішніх справ

Ключові слова: цивільне процесуальне право, прогалина в праві, види прогалин, прогалини в цивільному процесуальному праві

Позитивне регулювання не завжди всти­гає за змінами суспільних відносин, у зв’язку з чим і з’являються прогалини в праві. Нев - регульованість суспільних відносин іноді відкриває можливості свавільного застосу­вання закону, що може сприяти порушенню прав, свобод та інтересів людини. У зв’язку з зазначеним, виникає необхідність в подолані прогалин у праві. Певну роль у вивченні специфіки правової природи цього явища, причин появи прогалин і пошуку шляхів їх попередження, усунення та подолання може відігравати проведення відповідної класифі­кації прогалин у праві. Класифікація має ва­гоме теоретичне та практичне значення для правотворчої та правозастосовчої діяльності.

Виділення окремих видів прогалин з ме­тою їх більш глибокого пізнання, з’ясування причин їх появи, а згодом їх подолання чи усунення дозволить удосконалити законода­вчий процес, покращити нормотворчу техні­ку актів цивільного процесуального законо­давства, забезпечити законність у процесі реалізації вимог цивільного процесуального законодавства.

Питанням класифікації прогалин у праві присвятили свої дослідження В. К. Забігайло

[1] , О. В. Колотова [2], В. В. Лазарєв [3-5], П. І. Радченко [6], О. М. Ярошенко [7], Т. О. Коваленко [8], А. Б. Венгеров [9],

А. Ф. Черданцев [10], Є. О. Харитонов [11], Л. А. Луць [12], С. С. Алексеєв [13], Д. А. Туманов [14] та інші вчені, які аналізу­вали причини виникнення прогалин у праві, види прогалин у праві, сутність аналогії за­кону та аналогії права, та інші теоретичні та практичні аспекти подолання прогалин у праві.

Дослідження проблематики подолання прогалин у праві потребує комплексного пі­дходу, врахування нових напрямів розвитку вітчизняної юридичної науки, з одночасним переосмисленням наукових поглядів мину­лого, висвітленням прикладних аспектів да­ного напряму дослідження. Звідси, метою статті є проведення класифікації прогалин у цивільному процесуальному праві за різними критеріями для виявлення характерних ознак зазначеного правого явища та вірного об­рання способів їх усунення чи подолання, а також захисту прав, свобод та законних інте­ресів людини. Новизна статті полягає у фор­мулюванні нових теоретичних висновків та узагальнень, що сприятимуть виявленню, усуненню та подоланню прогалин в цивіль­ному процесуальному праві.

Перш, ніж перейти до класифікації в циві­льному процесуальному праві, доречним є звернутися до проблеми класифікації прога­лин у праві в цілому.

Так, на думку В. В. Лазарєва, прогалини у праві можна класифікувати за такими крите­ріями: 1)за повнотою правового регулюван­ня: а) повна відсутність норм; б) неповнота діючих норм; 2) за наявністю волі законода­вця: а) воля на врегулювання відносин вияв­лена («дійсні»); б) воля законодавця не вияв­лена («недійсні»); 3) залежно від джерел виявлення прогалин: а) із самої системи за­конодавства («іманентні»); б) із зовнішніх джерел («трансцедентні»); 4) за часом вини­кнення: а) «первинні»; б) «похідні»; 5) за суб’єктивною стороною прояву волі законо­давця: а) «простимі»; б) «непростимі»;

В) «навмисні»; 6) за можливістю подолання при реалізації права: а) «подоланні»; б) «неподоланні» [3, с.431].

В. В. Лазарєв, A. C. Піголкін, Т. О. Ковален­ко та інші вчені залежно від суб’єктивного сприйняття суб’єктом правозастосування, прогалини в праві поділяють на: а) реальні та

Б) уявні [3, 8, 15]. Т. О. Коваленко залежно від чинників, які призвели до появи прога­лин у земельному праві, прогалини поділяє на: а) об’єктивні та б) суб’єктивні [8, с.26].


В. І. Акімов ділить прогалини на законо­давчі (відносини, з якихось причин не врегу­льовані законодавцем) і технічні (що вини­кають у зв’язку з тим, що суду не надані всі необхідні вказівки для вирішення конкретно­го питання [16]. За змістом В. К. Забігайло класифікує прогалини на: а) прогалини в праві та б) прогалини (недостатність) в необ­хідному правовому регулюванні. На його думку, прогалини в праві - це формальна не­повнота законодавства, неповнота його зміс­ту з точки зору de lege lata. Недостатність у сфері необхідного правового регулювання - це матеріальна неповнота діючого права, не­достатність його змісту з точки зору de lege ferende, яка визначається досягнутим рівнем розвитку соціально-економічних відносин суспільства [1, с.62].

За рівнем необхідного нормативно- правового регулювання прогалини поділя­ються на а) абсолютні та б) відносні. Так, в радянський час В. В. Петров поділяв прога­лини в колгоспному праві на абсолютні про­галини - за повної відсутності норм, необ­хідних для регулювань відповідних відносин, і відносні - на випадок браку норм централізованих [17, с.131]. Т. О. Коваленко пише, що абсолютна прогалина характеризу­ється повною відсутністю норм як загально­го, так і локального характеру [8, с.28].

О. М. Тарнопольська за способами усунення прогалини в праві поділяє на такі, що усува­ються в процесі правотворчості, та такі, що заповнюються в процесі правозастосовчої діяльності [18, с.14].

Вказані думки з приводу класифікації прогалин у праві можуть бути застосовані і в цивільному процесуальному праві за певни­ми нижче наведеними критеріями.

Так, залежно від суб’єктивного сприйнят­тя суб’єктом право застосування, прогалини в цивільному процесуальному праві можна поділити на а) реальні та б) уявні.

Реальними прогалинами є об’єктивно іс­нуюча відсутність правової норми за потреби правового регулювання цивільних процесуа­льних відносин. Детальний аналіз статей ЦПК України та аналіз судової практики по­казує, що до реальних прогалин в цивільно­му процесуальному праві, наприклад, слід віднести відсутність норми, що регулює мо­жливість подання заяви про залишення без розгляду заяви про забезпечень позову та заяви про скасування заходів забезпечення позову, а також, порядок залишення таких заяв без розгляду. До речі, такі питання ви­никають в судовій практиці. Так, до Тячівсь - кого районного суду Закарпатської області звернулася Особа 1 із заявою про скасування заходів забезпечення позову. А згодом нада­ла до суду заяву в якій просить заяву про скасування заходів забезпечення позову за­лишити без розгляду. Суд, розглянувши справу, вважав, що заяву Особи 1 про зали­шення заяви без розгляду слід задовольнити, так як, вона не суперечить інтересам сторін та закону. При цьому, суд посилався на ч.7 ст.8 ЦПК України, де зазначається, що якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за ві­дсутності такого - суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права) [19]. На нашу думку, тут була застосована аналогія закону, а саме п.5 ст.207 ЦПК України, де зазначається про можливість залишень зая­ви без розгляду, коли позивачем подано зая­ву про залишення позову без розгляду.

Уявна прогалина буде мати місце, якщо суб’єкт правозастосування внаслідок певних суб’єктивних обставин (незнання, омана, умисне ігнорування специфіки правового регулювання) помиляється або щодо відсут­ності такої необхідної правової норми, або щодо необхідності саме правового впливу на певні цивільні процесуальні відносини. Уяв­на прогалина є помилкою в процесі застосу­вання норм цивільного процесуального пра­ва та не може бути ні усунена, ні заповнена. Прикладом уявної прогалини в цивільному процесуальному праві може бути випадок, коли орган правозастосування помилково робить висновок про те, що, нібито, не пе­редбачено наслідків подання заяви в окре­мому провадженні з недоліками, а насправді ці наслідки передбачені ст. 121 ЦПК України, про що вказано в частині третій ст.235 ЦПК України.

В цивільному процесуальному праві за­лежно від джерел виявлення прогалин, останні можуть бути виявлені: а) із самої си­стеми законодавства «іманентні» та б) із зо­внішніх джерел «трансцедентні».

Іманентні прогалини виявляються у про­цесі систематизації цивільного процесуаль­ного законодавства. Зазначений вид прога­лин усувається у процесі правотворення, особливо при кодифікації цивільного проце­суального законодавства. Наприклад, у зв’язку з тим, що був створений новий інсти­тут в системі судів загальної юрисдикції - Вищий спеціалізований суд України з розг­ляду цивільних і кримінальних справ, право - творець з метою недопущення прогалин в цивільному процесуальному праві вніс допо­внення 20.12.2011 р. до ст.21 ЦПК України, а саме, частину п’яту, в якій зазначається, що суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстан­цій, у перегляді справи Верховним Судом України, не може брати участі у розгляді за­яви про перегляд судового рішення за ново - виявленими обставинами у цій справі.

Також, як приклад іманентних прогалин можна привести: ЦПК України до 2009 року не містив положень щодо забезпечення захи­сту прав малолітніх або неповнолітніх осіб під час розгляду справи. На сьогодні, ЦПК України доповнений ст.27-1, де зазначаються додаткові права малолітніх та неповнолітніх осіб, ніж ті, що передбачені в ст.27 ЦПК України. До внесення таких змін в ЦПК України не було передбачено права в учас­ників цивільного процесу під час розгляду справи на спілкування між собою. Тому, суд виходячи з загального правила не міг дозво­лити представнику малолітньої чи неповно­літньої особи надавати допомогу у вислов­люванні своєї думки. Тепер чинне законодавство, а саме частина перша ст.27-1 ЦПК України гарантує право малолітнім і неповнолітнім особам право безпосередньо або через представника висловлювати свою думку та отримувати його допомогу у висло­вленні такої думки. Що ж стосується повно­літніх учасників судового процесу, то таки­ми правами вони не наділені. Також такими правами не наділені і обмежено дієздатні та недієздатні особи.

Як бачимо, в цих випадках можливо гово­рити про застосування такого способу усу­нення прогалин в цивільному процесуально­му праві як правотворчість.

Трансцендентні ж прогалини виявляються у процесі правозастосування та можуть бути заповнені за допомогою інших, крім правот - ворчості, способів подолання прогалин в ци­вільному процесуальному праві, зокрема це може бути аналогія права або аналогія зако­ну. Так, розділ VII ЦПК України «Судовий контроль за виконанням судових рішень», який регулює питання щодо оскарження дій або бездіяльність державного виконавця під час виконання судового рішення, не перед­бачає можливості подання заяви про зали­шення без розгляду скарги учасника вико­навчого провадження на дії або бездіяльність державного виконавця. За таких обставин суди вважають за можливе застосувати ана­логію закону, а саме положення ст.207 ЦПК України. Так, згідно до п.5 ч. І ст.207 ЦПК України - суд постановляє ухвалу про зали­шення заяви без розгляду, якщо позивач по­дав заяву про залишення позову без розгляду [20].

В залежності від часу виникнення, прога­лини в цивільному процесуальному праві можуть бути: а) первинні та б) вторинні (по­хідні).

Первинні прогалини виникають одночас­но із прийняттям нового нормативно - правового акта. Зумовлюється це тим, що суб’єкт нормотворення об’єктивно не може передбачити всіх існуючих на момент при­йняття закону чи підзаконного акта обста­вин, які потребували правового регулюван­ня. Багатоманітність та мінливість цивільних процесуальних відносин завжди буде зумов­лювати появу прогалин при оновленні нор­мативного регулювання, особливо при при­йнятті законів. Так, п.2 ч. І ст.96 ЦПК України передбачено, що судовий наказ мо­же бути видано, якщо заявлено вимогу про стягнення нарахованої, але не виплаченої працівникові суми заробітної плати. Водно­час чинне законодавство України передбачає й інші виплати, що можуть бути нараховані і виплата яких є безспірною (вихідну допомо­гу, допомоги по непрацездатності, допомоги при народженні дитини, виплати авторського гонорару тощо). Однак, очевидно, що пере­лік, визначений ст.96 ЦПК України, є вичер­пним, а тому незалежно від того чи є безспі - рними такі вимоги, прийняття рішення в порядку наказного судочинства є неможли­вим.

У свою чергу, науковці первинні прогали­ни поділяють на простимі й непростимі за­лежно від суб’єктивної сторони прояву волі суб’єкта нормотворення. Так, простимими прогалинами є випадки, коли суб’єкт нормо­творення при прийнятті нового нормативно - правового акта цивільного процесуального законодавства не знав і не міг знати про не­обхідність правового врегулювання певних цивільних процесуальних відносин. Напри­клад, ЦПК України було доповнено ст.11-1 згідно із Законом № 2453-УІ від 07.07.2010 р. про зміни щодо запровадження автомати­зованої системи документообігу в судах, які ввели в дію з 01.01.2011 р. Станом на 18.03.2004 р., коли був прийнятий ЦПК України, в Україні не була достатньо поши­рена комп’ютеризація в державних органах у зв’язку з відсутністю фінансування та відпо­відних навичок у державних службовців. Проте, через шість років, ситуація змінилася: глобальна комп’ютеризація призвела до на­гальної потреби в автоматизованій системі документообігу в судах, що викликало необ­хідність у внесенні доповнень до ЦПК Укра­їни.

Якщо ж зазначений суб’єкт міг знати про наявність потреби у такому правовому регу­люванні, або ж знав, але умисно залишив ці цивільні процесуальні відносини неврегу - льованими, матиме місце непростима прога­лина. Так, у ст.27 ЦПК України передбача­ється, що особи, які беруть участь у справі, мають право знайомитися з матеріалами справи, робити з них витяги, знімати копії з документів, долучених до справи. Однак, порядок ознайомлень з матеріалами справи не передбачений. Наприклад, незрозуміло, як можна зняти копію з документів, долучених до справи: 1) де можна робити цю копію (в приміщенні кімнати судді, що розглядає справу, в коридорі чи іншому місці); 2) за допомогою яких засобів можна робити копію (якщо особа бажає зробити копію за допомо­гою засобів копіювальної техніки (ксероксу або сканеру), то чи є в суді такі засоби, якщо не має, то чи можна таку справу виносити за межі приміщення суду); 3) за чиї кошти мо­жна провести зняти копій з документів, коли не можливо винести справу за межі примі­щень суду, де є засоби розмножувальної техніки, адже, суду не надані повноваження отримувати збір, крім того, що передбачений Законом України «Про судовий збір».

Таким поділом вчені вказують, так би мо­вити, на «вину» законодавця у появі прога­лин і тим самим орієнтують його на більш детальну підготовку законопроектів, на все­бічне врахування наукових рекомендацій сіе^еґегепсіа [18, с.13].

Вторинні (похідні) прогалини виникають у процесі застосувань нормативно-правових актів цивільного процесуального законодав­ства, причинами чого можуть бути:

А) виникнення нових цивільних процесуа­льних відносин, які не існували на момент прийняття певного нормативно-правового акта й потребують правового регулювання (наприклад у ЦПК України 1963 р. не було передбачено інститут заочного рішення, про­те, на час прийняття ЦПК України 2004 р. так необхідність постала);

Б) поява потреби у правовому регулюван­ні цивільних процесуальних відносин (така потреба може виникнути в зв’язку із зміною поглядів та оцінок, появою нових суспільних відносин, а також там, де регулювання яки­хось відносин належало до компетенції пра - возастосовчого органу, або такі відносини раніше регулювалися іншими соціальними нормами);

В) внесення змін і доповнень до чинних нормативно-правових актів із порушенням вимог нормотворчої техніки.

О. М. Тарнопольська вказує, зазначаючи про вторинні (похідні) прогалин, що саме перелічені вище такі критерії можуть бути причинами появи вторинних (похідних) про­галин [18, с.13].

Прогалини в цивільному процесуальному праві можна поділяти на повні й неповні. Так, повна має місце, коли є прогалина нор­ми в цілому. Неповну ж слід охарактеризу­вати як відсутність якого-небудь елемента правової норми (гіпотези, диспозиції або са­нкції). Такої класифікації прогалин в трудо­вому праві притримується О. М. Ярошенко, який вважає, що можна припустити можли­вість існування прогалини не всього елемен­та норми права, а тільки його частини. За та­ких обставин важливо визначити, чи залишається працюючим той елемент норми права, що містить такий дефект [7, с.192- 199].

Так, наприклад, відповідно до ч. З ст.158 ЦПК України судове засідання проводиться в спеціально обладнаному для цього примі­щенні суду - залі засідань. Однак, немає жо­дних санкції за те, що судові засідання до­сить часто проводяться в кабінеті судді.

B. В. Лазарєв вважає, що прогалини мо­жуть існувати в двох видах: у вигляді повної відсутності будь-якого правового регулю­вання відносин і у вигляді неповноти наяв­ного правового регулювання [3, с.431]. З цим твердженням слід погодитися та можна за­стосувати в цивільному процесуальному праві.

C. С. Алексеєв повні прогалини називає відсутністю правового регулювання по від­ношенню до суспільних відносин, які факти­чно ввійшли в сферу правового регулювання і об’єктивно потребують законодавчого за­кріплення. Він писав, що повні прогалини це явища соціального порядку, що стосуються змісту правового регулювання, зрілості да­них відносин, методів їх правового опосере­дкування і т. п. Звідси й своєрідність способу їх усунення. Вони долаються лише одним шляхом - шляхом правотворчості [13, с.261]. З цим твердженням слід погодитися, адже у разі саме повної відсутності правового регу­лювання цивільних процесуальних відносин, які є видом управлінських відносин, доціль­но усувати прогалини якраз шляхом правот- ворення.

Щоб з’ясувати, чи входять певні суспільні відносини до сфери правового регулювання, і чи мають в такому випадку регулюватися правом, В. В. Лазарєв пише, що необхідно виділити основні критерії встановлення про­галин у праві у випадку повної відсутності норми [4, с.96]:

1) суспільні відносини, що мали б підля­гати правовому регулюванню, повинні дося­гти своєї зрілості. Необхідність нормативно­го правового регулювання має бути матеріально обумовленою;

2) визнання факту неврегульованості пев­них відносин прогалиною в праві повинно відповідати або хоча б не суперечити основ­ним принципам права;

3) необхідно враховувати політику зако­нодавця на конкретному етапі розвитку сус­пільства;

4) воля на створення відповідної норми може бути виражена певним загалом. Офор­млення її може проявитися в рішеннях гро­мадських організацій, партій, на з’їздах, ін­ших форумах громадськості, як зазначає

О. М. Тарнопольська [18, с.11].

Про повні прогалини можна говорити там, де законодавець не врегулював певні суспі­льні відносини, які за своєю суттю потребу­ють правового регулювання. Часто причи­ною цього є те, що законодавець не передбачив можливості появи чи відокрем­лення якихось фактичних відносин, або пот­реба в їх регулюванні з’явилася після того, як законодавець визначив рамки правового регулювання виданням певних нормативно - правових актів.

Так, ст.59 Конституції України проголо­шено право на безоплатну правову допомогу осіб. У 2004 р. набрав чинності Цивільний процесуальний кодекс України, в якому в ст.84 закріплена регламентація витрат на правову допомогу, проте, її реалізація, як і ст.59 Конституції України, в повному обсязі була неможливою через відсутність єдиної законодавчо визначеної політики у сфері на­дання правової допомоги держави. Прийнят­тя Верховною Радою України Закону Украї­ни «Про безоплатну правову допомогу», який набрав чинності 09.07.2011 р., дозволи­ло Україні отримати правову базу та інсти - туціональний механізм для реалізації як за­кріпленого ст.59 Конституції України права кожного на правову допомогу, так і ст.84 ЦІ ІК України. Згодом, вже з метою тлума­чення норм вище зазначеного закону та вне­сень ясності, в тому числі, для правозасто - сування ст.84 ЦПК України Міністерство юстиції України 09.04.2012 р. надало роз’яснення Закону України «Про безоплат­ну правову допомогу» - основні положень та підходи до впровадження.

Як зазначає С. С. Алексеев, неповні прога­лини легше виявити, бо фактичні суспільні відносини вже увійшли в сферу правового регулювань і опосередковано нормами пра­ва врегульовані. Іншими словами, тут зако­нодавець вже проявив свою волю на врегу­лювання даних суспільних відносин, і перш за все, за словами С. С. Алексеева, «фактом «підпорядкувань» даного випадку загаль­ним правовим принципам (а також прямою вказівкою, регламентацією прав, органічно пов’язаних із неврегульованими фактичними обставинами і т. п.)» [13, с.262].

Треба погодитися з О. М. Тарнополь - ською, що для доведення існування неповної прогалини потрібно встановити, що: 1) такі суспільні відносини ввійшли в сферу право­вого регулювання, але врегульовані неповно, недостатньо; 2) існує позитивна воля зако­нодавця на врегулювань таких відносин;

3) жодний із прийомів та видів тлумачення не в змозі встановити достатній зміст право­вої норми для вирішення конкретної справи [18, с.13].

Неповні прогалини слід відрізняти від ви­падків, коли норма права, регулюючи якісь правовідносини в цілому, певні сторони його чи прояви може ігнорувати, явно чи мовчаз­но передбачаючи врегулювань їх іншими соціальними нормами. Так, наприклад, деякі питань пов’язані з діяльністю судді, регла­ментовані Кодексом суддівської етики і до­даткового закріплення в ЦПК України не по­требують. Також неповні прогалини не слід плутати з питаннями, винесеними на розсуд суду.

Залежно від можливостей подолання у процесі реалізації норм цивільного процесу­ального права прогалини поділяються на по­доланні (усуваються шляхом застосування певних способів подолання прогалин циві­льного процесуального права) та неподолан-

Подолана прогалина характеризується ві­дсутністю норм цивільного процесуального права, що в той же час не виключає можли­вості застосування норм інших галузей пра­ва, які регулюють подібні відносини (кримі­нально-процесуального, адміністративно - процесуального, господарсько-

Процесуального тощо).

Подоланні прогалини можуть як усува­тись, так і долатись у процесі реалізації пра­ва шляхом їх заповнення за допомогою ана­логії. Залежно від способу їх заповнення подоланні прогалини можуть бути класифі­ковані на прогалини цивільного процесуаль­ного права, які заповнюються: а) шляхом за­стосувань аналогії закону та б) шляхом застосувань аналогії права.

Наприклад, у ЦПК України не передбаче­на можливість перегляду тим самим судом своєї ухвали про призначення строку для примирення подружжя, як і не має норми, яка дозволяла би позивачеві наполягати на розгляді справи до закінчення призначеного строку в разі істотної зміни ситуації (напри­клад, жорстоке ставлень відповідача до ди­тини або до дружини, систематичне мораль­не чи фізичне знущання позивача над ними та інше).

Так, на підставі ухвали Мурованокурило- вецького районного суду від 12.03.2012 р., подружжю за клопотанням відповідача було надано строк для примирень терміном на чотири місяці. Одночасно було зупинено провадження у справі до 9-ої години

18.07.2012 р. Однак, до спливу чотиримісяч­ного строку позивач подала до суду заяву про відновлень провадження у справі, оскі­льки відповідач не приймає будь-яких мір до примирення, а навпаки ображає та принижує її, у зв’язку з чим вона неодноразово зверта­лася до органів міліції.

Суд послався на те, що у Цивільному процесуальному кодексі України не перед­бачена можливість перегляду тим самим су­дом своєї ухвали про призначення строку для примирення, як і немає норми, яка до­зволяла би позивачеві наполягати на розгляді справи до закінчення призначеного строку в разі істотної зміни ситуації. Проте, застосу­вав ст.8 Конституції України, яка проголоси­ла принцип верховенство права, та вказав, що аналогія права та аналогія закону, про яку йдеться у ч.7 ст.8 ЦПК України, стосу­ється прогалин не лише у матеріальному, але й у процесуальному законодавстві. Саме на такій законодавчій основі суд вирішив за можливе продовжити розгляд справи до за­кінчення строку для примирення, якщо, на­приклад, відповідач вчинив протиправну по­ведінку стосовно позивача [21].

Дійсно, ЦПК України не передбачає по­рядок перегляду судом першої інстанції сво­єї ж ухвали, проте, суд, у цьому випадку, ді­ючи в інтересах сторін, переглянувши свою ухвалу, фактично застосував аналогію права, а саме загальні принципи цивільного судо­чинства: право на судовий захист, принцип гуманізму.

На відміну від подоланих, неподоланні прогалини в цивільному процесуальному праві не можуть бути заповнені шляхом за­стосування ні аналогії права, ні аналогії за­кону. Єдиним шляхом ліквідації зазначеного дефекту правового регулювання цивільних процесуальних відносин є їх усунення у про­цесі нормотворення.

Так, неподоланна прогалина матиме місце за умови відсутності як норм цивільного процесуального права, так і інших галузей права, які би врегулювали певні цивільні процесуальні відносини. Зокрема, відсут­ність норми, яка би дала можливість судді привести у відповідність виконавчий лист відповідно до вимог, які ставляться до вико­навчого листа в ст. 18 Закон України «Про виконавче провадження» (як це гарантовано стягувачеві ч. З ст.26 Закону України «Про виконавче провадження») за умови, що резо­лютивна частина виконавчого листа та резо­лютивна частина рішення суду однакові за змістом [22].

За способами усунення прогалини в циві­льному процесуальному праві можна поділи­ти на такі, що усуваються в процесі правот- ворчості, та такі, що заповнюються в процесі правозастосовчої діяльності. Такі види про­галин можуть існувати і в цивільному проце­суальному праві. Прикладом прогалин, що усуваються шляхом правотворчості могла би бути норма, в якій законодавчий орган закрі­пив положення щодо можливості або забо­рони застосування аналогії в цивільному процесі. Тож, на сьогодні відсутність такої норми ускладнює процес правозастосування та викликає ряд суперечностей серед науко­вців.

В окремий вид прогалин слід виділити те­хнічні прогалини, що виникають внаслідок низького рівня юридико-технічної якості но- рмативно-правового акта. Такі прогалини відображають рівень законодавчої техніки і ступінь її використання. При відсутності, не­дотриманні правил юридичної техніки, при порушенні їх в нормативних актах зустріча­ються неоднозначність, багатослівність, не­логічна побудова матеріалу і т. п., що поро­джує прогалини та інші недоліки. Вважаємо, що застосування такого виду прогалин є ак­туальним і для цивільного процесуального права. З метою запобігання появи технічних прогалин в цивільному процесуальному пра­ві і праві в цілому доцільно прийняти в Україні Закон «Про Закони України та нор - мативно-правові акти».

Деякі науковці виділяють у праві «навми­сні» прогалини, тобто застосовують цей тер­мін у прямому значенні. Про такі прогалини кажуть, наприклад, там, де законодавець сві­домо залишає питання відкритим із наміром надати його вирішення часу або віддає його на розгляд практики. Не можна плутати про­галини в законодавстві із так званим квалі­фікованим мовчанням законодавця, коли він навмисно залишає питання відкритим, утри­мується від прийняття норми, показуючи тим самим небажання її приймати, і надає можливість вирішення справи за межами за­конодавчої сфери. Наявність прогалини в законах слід також відрізняти і від тих випа­дків, коли законодавець віддає вирішення питання на розсуд правозастосовчих органів, коли він розраховує, що його законодавча воля буде конкретизована іншими правови­ми актами [18, с. 14]. Прикладом можуть бу­ти постанови Пленуму Верховного Суду України, які роз’яснюють та конкретизують ті чи інші процесуальні відносини (зокрема, Постанова Пленуму Верховного суду Украї­ни від 18.12.2009 р. № 14 «Про судове рі­шення у цивільній справі», що пояснює та деталізує порядок винесення судового рі­шення).

Багато вчених зазначають, що існують так звані колізійні прогалини, які виникають при наявності повного протиріччя в нормах од­ного нормативно-правового акта або декіль­кох таких актів. Вважаємо, що з такою дум­кою не можна погодитися. В колізіях та прогалинах є багато схожого, проте ці пра­вові явища не є тотожними. Так, прогалина - це відсутність правової норми, а колізія, на­впаки, існування двох і більше правових норм, які регулюють одні й ті ж відносини. У випадку наявності прогалин ми застосовуємо способи їх подолання, в тому числі, анало­гію. У випадку ж колізійності норм ми не можемо застосовувати ні аналогію, ні інші способи подолання прогалин, крім, правот - ворчості, оскільки правотворчість буде єди­ним способом, що зможе усунути колізію.

Процесуальні прогалини не слід плутати з матеріальними. Практика свідчить, що проце­суальні прогалини суттєвіше ускладнюють ре­алізацію суб’єктивних прав та законних інте­ресів людини, ніж матеріальні. Хоча би тому, що в матеріальному праві в нормативно - правових актах прямо зазначаються способи подолань прогалин (зокрема, аналогія), а в процесуальному праві такої прямої вказівки не має.

Отже, класифікація має не лише теорети­чне, але й практичне значення для правотво - рчої та правозастосовчої діяльності, зокрема, удосконалень законодавчого процесу, пок­ращень нормотворчої техніки актів цивіль­ного процесуального законодавства, забез­печень законності у процесі реалізації вимог цивільного процесуального законо­давства тощо. Виділення окремих видів про­галин має значення для більш глибокого їх пізнання, з’ясування причин появи, а згодом, їх подолання чи усунення. В подальших дос­лідженнях в цьому напрямку є доречним до­слідити можливість використання інших критеріїв для класифікації прогалин у циві­льному процесуальному праві.

ЛІТЕРАТУРА

1. Забигайло В. К. Проблема «пробелов в праве» (к критике буржуазных теорий) / В. К. Забигайло. - К. : Наук, думка, 1974. - 134 с.

2. Колотова О. В. Види прогалин у праві / О.

В. Колотова // Держава і право. - 2008. - № 41. - С. 86-91.

3. Лазарев В. В. Пробелы в праве и их вос­полнение / В. В. Лазарев // Проблемы общей теории права и государства : учеб. для вузов / под ред. В С. Нерсесянса. - М. : НОРМА, 2002. - С. 429^41.

4. Лазарев В. В. Понятие пробелов в праве / В. В. Лазарев // Советское государство и право.- 1967.-№ 4.-С. 92.

5. Лазарев В. В. О видах пробелов в праве / В. В. Лазарев // Правоведение. - 1969. - № 6. - С. 30-37.

6. Радченко П. И. Пробелы в гражданском процессуальном праве и способы их преодо­ления / П. И. Радченко // Проблеми законності. - 2002. - № 55. - С. 69-76.

7. Ярошенко О. М. Види прогалин у трудо­вому праві та перспективи реформувань зако­нодавства про працю / О. М. Ярошенко // Віс­ник Акад. правових наук України. - 2008. - № 1 (52).-С. 192-199.

8. Коваленко Т. О. Види прогалин у земельному праві України / Т. О. Коваленко // Юридичні науки. - 2011. - № 87. - С. 25-

29.

9. Венгеров А. Б. Теория государства и права / А. Б. Венгеров. - М. : Юриспруден­ция, 2000. - 528 с.

10. Черданцев А. Ф. Теорь государства и права / А. Ф. Черданцев. - М. : Норма, 2000. -432 с.

11. Харитонов Є. О. Цивільне право України. Елементарний курс : навч. посіб. / Є. О. Харитонов. - Суми ВТД «Університетська книга», 2006. - 352 с.

12. Луць Л. А. Загальна теорія держави і права : навч.-метод, посіб. (за кредитно­модульною системою) / Л. А. Луць. - К. : Атіка, 2007. - 412 с.

13. Алексеев С. С. Проблемы теории права : в 2 т. Т. 2. Проблемы теории права / С. С. Алексеев. - Свердловск : Изд-во Свердловск, юрид. ин-та, 1973. -401 с.

14. Туманов Д. А. Пробелы в гражданском процессуальном праве. Теоретическое ис­следование : автореф. дис. на соискание уче­ной степени канд. юрид. наук : спец. 12.00.15 «Гражданский процесс; арбитражный про­цесс» / Д. А. Туманов. - М., 2007. - 184 с.

15. Пиголкин А. С. Закон: создание и толко­вание / А. С. Пиголкин. - М. : Спартак, 1998. - 283 с.

16. Акімов В. І. Види прогалин права / В. I. Акімов // Правознавець. - 2003. - № 12. - С. 110-114.

17. Петров В. В. Проблемы социалистиче­ской законности в судебной практике по граж­данским колхозным делам / В. В. Петров // Во­просы социалистической законности в деятельности административных и хозяйст­венных органов : сб. науч. трудов. - Казань : Изд-воКазанск. ун-та, 1968.-С. 129-135.

18. Тарнопольська О. М. Види прогалин в праві / О. М Тарнопольська // Вісник Акад. ад­вокатури. - 2008. - № 12. - С. 10-15.

19. Ухвала Тячівського районного суду За­карпатської області : від 01.02.2012 р. [Елект­ронний ресурс]. - Режим доступу: Http://reyestr. court. gov. ua/Review/21471400.

20. Ухвала Баштанського районного суду Миколаївської області : від 15.09.2010 р. [Елек­тронний ресурс]. - Режим доступу: Http://reyestr. court. gov. Ua/Review/l 1233453.

21. Ухвала Мурованокуриловецького рай­онного суду Вінницької області від

17.05.2012 р. [Електронний ресурс]. - Режим доступу:

Http://reyestr. court. gov. ua/Review/24140753.

22. Рішення Київського районного суду м. Харкова : від 23.11.2012 р. [Електронний ре- сурс]. - Режим доступу: Http://reyestr. court. gov. ua/Review/21561832.



Калашник О. М. Види прогалин у цивільному процесуальному праві / О. М. Калашник

// Форум права. — 2013. —№ 2. — С. 196—204 [Електронний ресурс].

Приведено класифікацію прогалин у правовому регулюванні цивільних процесуаль­них відносин в Україні за різними критеріями, що надає змогу виявити характерні ознаки зазначеного дефекту в цивільному процесуальному праві та вірно обрати спо­соби їх усунення чи подолання.

Калашник Е. Н. Виды пробелов в гражданском процессуальном праве

Приведена классификация пробелов в правовом регулировании гражданских процес­суальных отношений в Украине, что предоставляет возможность определить харак­терные признаки указанного дефекта в гражданском процессуальном праве и правиль­но выбрать способы их устранения или преодоления.

Kalashnyk О. М. Types of Lacunas in the Law of Civil Procedure

Has been carried out the classification of lacunas in legal regulation of civil procedural rela­tions in Ukraine that provides an opportunity to determine the attributes of the indicated de­fect in the civil procedural law impact and to choose correctly the methods of their elimina­tion or overcome.