joomla
КЛЮЧОВІ ХАРАКТЕРИСТИКИ СУДОВОГО ЗАХИСТУ СУБ’ЄКТІВ ГОСПОДАРЮВАННЯ ВІД РЕЙДЕРСЬКИХ НАПАДІВ В ІНДІЇ ТА ЯПОНІЇ
Форум права

УДК 346.9

В. О. ШВЕЦЬ, канд. юрид. наук, Вищий гос­подарський суд

Ключові слова: ворожі поглинання, прецедентне право, рейдерство, судовий захист

Актуальність обраної теми є очевидною з огляду на два чинники: по-перше, в Україні до сих пір потребує якісного вдосконалення інститут судового захисту суб’єктів господа­рювань від рейдерських нападів, які, не ли­ше не припиняються, але й постійно вдоско­налюються у методах своєї протиправної реалізації. В процесі вдосконалення антирей - дерського законодавства в цьому питанні, в повній мірі корисним є вивчень зарубіжного досвіду врегулювань цієї проблеми, зокрема, практики держав зі швидким ростом економі­чних показників, як Японія та Індія. По-друге, не зважаючи на те, що практика судового за­хисту в Японії та Індії, в окремих аспектах, відрізняється від подібних практик інших за­рубіжних держав і є, в достатній мірі, корис­ною для України, в рамках вітчизьної науки це питань взагалі не досліджувалось.

Проблематиці визначень специфічних особливостей судового захисту суб’єктів гос­подарювань від рейдерських нападів в Індії та Японії приділялася увага різними науков­цями, серед яких, насамперед, потрібно від­значити наступних: Дж. Армур, Р. Дж. Гілсон, X. Канда, К.-С. Кім, С. Дж. Мілхаупт, М. На- нівадекар, С. Сундаресан, Дж. Б. Якобс та інші.

Незважаючи на зроблені дослідження за­значеної тематики, все ж національними фа­хівцями не вивчалося питання ключових ха­рактеристик судового захисту суб’єктів господарювань від рейдерських нападів в Індії та Японії, що й зумовлює про актуаль­ність проблематики статті та необхідність здійснень фундаментального наукового дос­ліджень. Звідти, метою статті є досліджень особливостей судового захисту суб’єктів гос­подарювань від рейдерських нападів в Індії та Японії. Сприятиме досягненню поставле­ної мети в процесі наукового пошуку звер­нень до суміжних галузей права, аналіз нау­кових позицій фахівців з цього питань, вивчення положень нормативно-правових ак­тів ЄС та окремих європейських держав, їх судової (прецедентно!) практики в справах про захист від рейдерства.

До початку активізації рейдерів на корпо­ративному ринку Японії (до 2005 року) нау­ковці зазначали, що японські суди повинні в першу чергу відігравати роль правоохорон­них органів, що здійснюють контроль за ви­користанням «отруйних пілюль» компаніями - мішеьми, у зв’язку з тим, що в Японії відсу­тні незалежні директори або інституційні ін­вестори [1, с.21]. В короткий період часу, су­ди в Японії розробили принцип, за яким акціонери повинні здійснювати контроль над радою директорів компанії і самостійно ви­значати рамки такого контролю, окрім таких випадків виключень: рада директорів повно­важна безконтрольно здійснювати свої пов­новаження з тим, щоб парирувати ворожі по­глинання, якщо рейдерам, що здійснюють такі поглинань, не достатньо волі, щоби здійснювати управління компанією необхід­ним чином, а саме поглинань направлене на те, щоби лише використовувати компанію та її активи [2, с.36, 44—46]; безконтрольність ви­правдана, коли таке управлінь компанією ви­ражається у забезпеченні акціонерів компанії - мішені достатнім часом та інформацією про оферента та поглинань, з тим, щоби вони мо­гли прийьти вивержене й обґрунтоване рі­шень про долю компанії-об’єкта поглинань в самому процесі рейдерського поглинань.

Найбільш значною справою яка розгляда­лась японськими судами є справа № 429 (га) між інтернет-провайдером Ьіуєсіоог Со., Осі. та Nippon Broadcasting System, Inc. (NBS), ос­таточне рішень по якій виніс Токійський Високий суд 23.03.2005 p. (Livedoor намагав­ся оскаржити в судовому порядку правомір­ність використання захисних заходів компа - нією-мішенню). Цим рішенням вперше в японській практиці добросовісного погли­нань були виведені принципи за якими те чи інше поглинань визначається несправедли­вим, зважаючи на що, емітент, чиї акції агре­сивно поглинаються, може звернутися як до захисних позасудових заходів, так і до судо­вого захисту шляхом подачі відповідної позо­вної заяви. Зокрема, Високий суд зазначив, що в разі участі суб’єкта в тендерному конку­рсі, коли він має намір вороже поглинути ак­ції іншої компанії, керуючись «образливим мотивом» (abusive motive), то на нього не по­винні поширюватися законодавчі гарантії, які передбачені для оферентів. У свою чергу, як­що стає ясно, що «образливі мотиви» рейдера можуть зашкодити інтересам інших акціоне­рів, рада компанії вважається повноважною видавати дозволи на реалізацію необхідних захисних заходів. При цьому, «образливими», на думку Токійського Високого суду, будуть такі мотиви рейдера, які охоплюють хоча б одну з таких протиправних дій: корпоратив­ний шантаж; практика «випаленої землі»; лік­відація активів компанії-цілі для погашень власної заборгованості; продаж придбаних активів для отримань одноразової доходу (цит. за [3, с.250-252]).

В рішенні Токійського Високого суду від 31.01.1990 р. по справі №2921 (пе) 1989 р. за апеляцією про визнань недійсним злиття (у формі поглинання), суд підтвердив рішень Токійського окружного суду про дійсність такого злиття та відхилив апеляцію, зазначи­вши, що не може погодитись із тим, що не­справедливість поглинань (головним чином, такими вважались занижена і нерівномірна оцінка акцій) є прямою причиною недійсності такого, оскільки, самі по собі несправедливі дії поглинача не забороьють акціонерам компанії-мішені, які виступають проти пог­линання, звернутись до захисних дій, зокре­ма, купувати емітовані цією компанією акції. Таким чином, протидія рейдерському погли­нанню може бути визнана японським судом як така, що була здійснена суттєво несправе­дливим чином, якщо такі оборонні заходи ви­ходили за межі, що вважаються прийнятними у якості делікатного заходу захисту корпора­тивних цінностей.

Це питань також було предметом судово­го розгляду в практиці Окружного суду Осаки в 2000 р. Так, у справі Taro Копо v Kaoru Hasegawa and Two Others за позовом про від - шкодувань шкоди акціонеру, завданої не­справедливим співвідношенням оцінок варто­сті акцій при злитті (у формі поглинання), суд постановив, що «потерпілим» від несправед­ливого поглинань акціонерам не можуть бу­ти присуджені компенсаційні виплати, оскі­льки, такі акціонери, знали, що в процесі злиття співвідношення акцій поглинача та компанії-мішені було необгрунтованим чи явно несправедливим, в результаті чого, вони могли припустити, що в подальшому можуть понести фінансові збитки та, відповідно, зад­ля недопущень таких, могли заявляти мене­джерам компанії-мішені та рейдеру про те, що вони бажають брати участь в процедурі оцінки активів компаній, як таке передбачено нормами японського Торгового кодексу. Крім цього, суд відзначив наступне: оскільки акці­онери, по суті, є власниками компанії, отже, у своїй більшості приймають ті чи інші рішень, які можуть призвести до фінансових втрат (приватно - акціонера та в загальному - ком­панії), вони відповідають за ці втрати, і якщо акціонери вирішили провести злиття або під­датися процесу поглинань, яке пройшло не всупереч усталеної практики, - ні компанія, ні акціонери не можуть отримати в судовому по­рядку будь-яких компенсаційних виплат, а саме таке поглинань (на підставі зазначених фі­нансових втрат) не може вважатись недійсним.

Загалом, важливо звернути увагу на те, що практика японських судів з цього питання до­сить близька до прецедентів судів штату Де - лавер, головним чином, можна навіть припус­тити, що вони умовно ґрунтуються на прецеденті Unocal Corp. v. Mesa Petroleum 1985 p. (зокрема, судами в Японії визнається принцип пропорційності захисних заходів компанії-об’єкта поглинання реальній та мо­жливій (проте близької до ймовірності, дос­товірної) загрозі для компанії, що може на­стати у зв’язку із рейдерським поглинанням). Зокрема, в справі Steel Partners vs Bulldog 2007 p. Верховний суд Японії зазначив, що лише суд може визнати несправедливість за­хисних дій компанії-мішені в процесі рейдер - ського поглинань, тобто, до моменту ви­знання судом таких, компанія-мішень може застосовувати такі заходи, проте повинна зва­жити на те, що у випадках, коли суд визнає у майбутньому такі заходи несправедливими, непропорційними - вона буде вимушена відш­кодувати рейдеру усі збитки, що були завдані такою несправедливою практикою захисту.

На відміну від Японії, в антирейдерській практиці якої не спостерігається необхідного рівня значимості суду в процесі захисту ком- паній-мішеней від рейдерства як таке має мі­сце в США, а законодавцем якої не створено такої законодавчої системи як в Великій Бри­танії, що унеможливлює протиправне рейдер­ство, в іншій державі Азії - Індії, корпоратив­не законодавство про злиття та поглинань розвивалось за стандартами британського Кодексу Сіті, що підтверджує зміст індійсь­кого Кодексу про поглинання, яким сукупно є: Закон про цінні папери та біржі (Securities and Exchange Board of India Act) 1992 p. [4] та Правила про значне набуття акцій та погли­нання (Substantial Acquisition of Shares and Takeovers Regulations) в редакції 20ll p. [5]. Поряд із Кодексом, питань поглинань, вра­ховуючи і рейдерські поглинань, врегульо­вуються рядом інших нормативно-правових актів, зокрема: Законом про компанії 1956 p., Закон про прибутковий податок 1961 р. та За­кон про конкуренцію 2002 р.

За британською та американською тради­цією, Законом про компанії, зокрема, перед­бачається, що жоден поглинач не може купу­вати акції компанії, що збільшують загальну частку належних йому акцій понад 10 % від усього сплаченого капіталу компанії, якщо рейдер не зробить публічного оголошення про придбання акцій (якщо набуті акції скла­дають хоча б 20 %), за мінімальною ціною пропозиції (такою може бути договірна чи найбільш висока ціною, що може бути запла­чена покупцем акцій на відкритому ринку, або середня ціна між найвищою і найнижчою тижневою ціною на ці акції на фондовій біржі за шість місяців, що передують даті оголо­шень, залежно від того, яка з цих цін вище), у інших власників акцій компанії.

Також, важливо звернути увагу на те, що ві­дповідно до ст.392 індійського Закону про ком­панії, поглинань в Індії повинні відбуватись під контролем Верховного суду та Міністерства з питань компаній: кожна схема з поглинань емітента повинна бути санкціонована Верхов­ним судом, проте, лише тоді, коли суд дійде до висновку, що поглинань є «справедливим і розумним» (fair and reasonable). При цьому, під контроль суду можуть підпадати також будь - які угоди, домовленості та зміни в організації компанії, після того, як відбулось поглинання компанії.

Специфічним є те, що індійський Верхов­ний суд (іноді Високий суд штату, в якому відбувається поглинання) може блокувати поглинань, коли дійдуть до висновку про їх несправедливість й нерозумність, навіть тоді, коли рейдери, використовуючи інші норми Закону про компанії та будь-які прогалини в законодавстві задля того, щоб ініційованою опосередкованою судовою справою легалізу­вати поглинання, «прикрите» під інший пра - вочин. При цьому, варто звернути увагу на те, що суди Індії не володіють спеціальною юрисдикцією по відношенню до видачі вико­навчих листів, які уможливлювали б погли­нання без санкцій Верховного суду.

Що стосується принципу «справедливості і розумності» поглинання, як підстави надань судом оференту санкції на здійснень такого поглинань, то варто відмітити, що ці показ­ники Високий суд, на підставі статті 390-394 Закону про цінні папери та біржі, визначає після: 1) проведення оцінки активів компаній та ймовірності порушення законодавства про конкуренцію шляхом злиття чи поглинання цих компаній; 2) підтвердження згоди акціо­нерів компанії-мішені (на загальному зібранні за поглинання повинно проголосувати не ме­нше 75 % акціонерів особисто чи представни­ками за відповідними довіреностями) та її ра­ди директорів; 3) повідомлення усіх ймовірно зацікавлених в цьому поглинанні бірж про факт поглинання, шляхом надсилання їм по почті копій всіх повідомлень, постанов та ро­зпоряджень про факт поглинання. Так, визна­вши поглинання «справедливим і розумним», відповідний Високий суд штату надає дозвіл на проведення такого, шляхом передачі від­повідних документів до державного реєстра­ційного відомства.

Поряд із цим, у питанні здійснення судами Індії захисту компаній-мішеней від рейдерсь - ких агресій та встановлення окремих стандар­тів реалізації процесу поглинання, відіграють прецедентні рішення високих судів. Так, на­приклад, нещодавно Високий суд Бомбею своїми рішеннями (наприклад, у справі Kesha Appliances v. Royal Holdings Services Ltd та MR Goyal v. Usha International) встановив, що справи з приводу порушень індійського Зако­ну про цінні папери та біржі на підставі Сек­ції 15Y та 20А цього Закону не підпадають під юрисдикцію судів загальної юрисдикції (цивільних судів). Відтак, якщо раніше, зок­рема, із питаннями про права та встановлення фактів сторони поглинань могли звертатись до відповідних високих судів штатів, тепер, таким правом володіє виключно Верховний суд [6, 7].

Отже, підводячи підсумок всьому вищеви - кладеному, вважаємо за доцільне підкреслити:

І. Корпоративне та господарське законо­давство держав Азії з приводу протидії рей­дерства розвивається під впливом стандартів Кодексу Сіті та прецедентно!' практики судів штату Делавер, з урахуванням власних націо­нальних, культурних, законодавчих й культу­рних особливостей. Саме на цих підставах можна стверджувати, що національні правила й стандарти різних держав Азії щодо протидії протиправному рейдерству та щодо судового захисту компаній-мішеней від рейдерських по­глинань мають багато спільних й відмінних рис.

2. У Японії, рейдерські поглинання в якій стали активно проявлятись лише в 90-х роках XX ст., зумовили активний розвиток корпора­тивного законодавство про ворожі протиправні поглинань шляхом прийняття законодавчих актів та формувань однозначної прецедент­но!' практики Верховного суду Японії, Токійсь­кого Високого суду та Токійського окружного суду, хоча в цій державі не спостерігається не­обхідного рівь (за європейським та амери­канськими критеріями) значимості суду в процесі захисту компаній-мішеней від рей­дерства як таке має місце в СІЛА, а законода­вцем до сьогодні не створено такої законода­вчої системи як в Великій Британії, що унеможливлює протиправне рейдерство. По­при неповну відповідність сучасного корпо­ративного законодавства про рейдерство Японії, судами цієї держави було розроблено принцип, відповідно до якого, визначаються критерії за якими оцінюється коли компанія - мішень виправдано може звернутись до захи­сних позасудових засобів захисту (самозахист через використань «отруйних пілюль»), що є особливо актуальним для японських компа­ній, зважаючи на те, що суди Японії, на від­міну від європейських судів та судів, напри­клад штату Делавер, не можуть захистити компанію-мішень на різних стадіях погли­нань: компанія-мішень не може звернутись до суду за захистом, принаймні до того періо­ду, коли не будуть застосовані захисні заходи проти рейдерської атаки, або до застосування «отруйних пілюль».

3. На відміну від Японії, в КНР, хоча підхід до врегулювань рейдерства є результатом комплексного запозичення практик СІЛА та Великобританії, однак, більшою мірою ця держава тяжіє до законодавчого (проте й не настільки скрупульозного як в Західній Євро­пі) унормування такого негативного економі - ко-правового явища (рейдерство врегульову­ється Законами КНР «Про господарські договори», «Про зовнішньоекономічний до­говір», «Про приватні підприємства», «Про компанії», «Про господарські товариства», Положенням «Про особливі економічні зони провінції Гуандун» тощо). Правозахисна роль судів в справах про захист компаній від рей - дерських поглинань регламентується китай­ським законодавцем неоднозначно: з одного боку, компанії можуть звернутись до суду за таким захистом (ймовірно - за наявних пору­шень рейдером законодавства про поглинан­ня, головним чином, процедури щодо публіч­них попереджень про поглинання; напевно - в тих випадках, коли відбулось розкрадань, втрата або знищень іменного сертифіката акціонер може в порядку, передбаченого ЦПК КНР, звернутись із відповідною заявою до народного суду із позовною вимогою ви­знати втрачений чи викрадений сертифікат акції недійсним), а, з іншого боку - не можуть (таке тверджень ґрунтується на тому, що не в повній мірі є зрозумілим чи можуть компа- нії-мішені звертатись за захистом в боротьбі

Із рейдерським поглинанням до суду: зокре­ма, народні суди приймають до розгляду позо­ви про шахрайство із цінними паперами та ві­дкривають на їх підставі судове проваджень лише отримавши на це спеціальний дозвіл Верховного народного суду КНР (щодо розг­ляду інших справ в цій галузі права, зокрема, відкриття проваджень за позовами про захист від несправедливої практики рейдерського по­глинань, ВНС КНР поки що не висловився).

4. В Індії суди займають особливе місце в правозахисній діяльності щодо захисту прав та інтересів компаній-об’єктів поглинання (хоча індійське корпоративне законодавство розвивається, більшою мірою, за стандарта­ми британського законодавства): І) погли­нання в Індії відбуваються під контролем Верховного суду та Міністерства з питань компаній (кожна схема з поглинання емітен­та санкціонується Верховним судом лише тоді, коли суд дійде до висновку, що погли­нання є «справедливим і розумним» (відпо­відно, Верховний суд (іноді Високий суд штату, в якому відбувається поглинання) може блокувати поглинання, коли дійде до висновку про їх несправедливість й нерозу­мність, навіть тоді, коли рейдери, викорис­товуючи інші норми Закону про компанії та будь-які прогалини в законодавстві задля то­го, щоб ініційованою опосередкованою су­довою справою легалізувати поглинання, «прикрите» під інший правочин); 2) Верхов­ний суд здійснює контроль над будь-якими угодами, домовленостями та над змінами в організації компанії, після того, як відбулось поглинання компанії; 3) суди Індії не воло­діють спеціальною юрисдикцією щодо вида­чі виконавчих листів, які уможливлювали б поглинання без санкцій Верховного суду.

ЛІТЕРАТУРА

1. Gilson R. J. The Poison Pill in Japan: The Missing Infrastructure / R. J. Gilson // Columbia Business Law Review. - 2004. - P. 21—44.

2. Kanda H. Transforming Corporate Govern­ance in East Asia / H. Kanda, K.-S. Kim,

C. J. Milhaupt eds. - Tokyo, 2008. - 346 p.

3. Armour J. The Evolution of Hostile Take­over Regimes in Developed and Emerging Markets: An Analytical Framework / J. Armour, J. B. Jacobs, C. J. Milhaupt // Harvard Interna­tional Law Journal. - 2011. - № 1. - Vol. 52. - P. 219-285.

4. Securities and Exchange Board of India Act, 1992 [Електронний ресурс]. - Режим дос­тупу: http: //www. sebi. go v. in/act s/act 15 ас. p df.

5. Substantial Acquisition of Shares and Takeovers Regulations, 2011 / The Gazette of India, Extraordinary, Part - III - Section 4, September 23rd, 2011. [Електронний ресурс]. - Режим доступу: Http://www. sebi. gov. in/cms/ sebi_data/commondocs/takeovemotifi_p. pdf.

6. Naniwadekar M. Exclusion of Jurisdiction of Civil Courts under the SEBI Act / M. Naniwadekar [Електронний ресурс]. - Ре­жим доступу: Http://indiacorplaw. blogspot. com/ 2011/02/exclusion-of-jurisdiction-of-civil. html.

7. Sundaresan S. Civil courts have no jurisdiction over Sebi Act / S. Sundaresan [Еле­ктронний ресурс]. - Режим доступу: Http://www. business-standard. com/article/


image013Economy-policy/civil-courts-have-no-



] игі зсіійіоп-оуєг - зеЬі-ай-

Швець В. О. Ключові характеристики судового захисту суб’єктів господарювання від рейдерських нападів в Індії та Японії / В. О. Швець // Форум права. — 2013. — № 3. —

С. 764—769 [Електронний ресурс]. — Режим доступу: Http://nbuv. gov. ua/j- р(1//ЕР_іп(Іех. htm_2013_3_125.pdf

Вивчено концептуальні засади рейдерства в Індії та Японії, а також судового захисту підприємницької діяльності. Проаналізовано норми відповідних законодавчих актів зазначених держав, їх прецедентна практика, на основі яких можна сформулювати окремі висновки з приводу проблеми, яка розглядається.

Швец В. А. Ключевые характеристики судебной защиты субъектов хозяйствования от рейдерских нападений в Индии и Японии

Изучены концептуальные основы рейдерства в Индии и Японии, а также судебной за­щиты предпринимательской деятельности. Проанализированы нормы соответствую­щих законодательных актов указанных государств, их прецедентная практика, на ос­нове которых можно сформулировать отдельные выводы по поводу рассматриваемой проблемы.

Shvets V. A. Key features of the judicial protection of economic entities from raider attacks in India and Japan

The article studies the conceptual foundations of raiding in India and Japan, as well as legal protection of business. This article analyzes the norms of relevant laws of those States, their case law on which it can be formulated some conclusions about the considered problem.