joomla
МИФ КАК ИСТОЧНИК ПРАВА
Юридичний вісник


УДК 340.114:165.191


Ю. Тищенко,

Ассистент кафедры теории государства и права Одесской национальной юридической академии

Право как самостоятельное и само- ценностное явление постигается сквозь призму существующих в жизни обще­ства моральных стандартов, мифоло­гических представлений, правовых ин­ститутов, норм и ценностей. Особую значимость в процессе постижения со­держания и многогранности права име­ет анализ его источников.

Понятие «источник права» в совре­менной юриспруденции является много­значным. Можно выделить два наиболее общих аспекта в понимании источников права.

Первый аспект характеризует ис­точники права как созидательные силы права, составляющие его содержатель­ные (сущностные) источники, обеспе­чивающие нормы материальной основой [1, 97], как факторы, предопределяю­щие, творящие, образующие форму пра­ва и её содержание [2, 57], как исток, основание, корень правового развития [3, 492], как причины, обусловившие возникновение права [4, 282], как систе­ма факторов, предопределяющих содер­жание права [5, 375], как социальные факторы и явления действительности, которые образуют основу процесса за­рождения правовых норм [6, 257]. Та­ким образом, в названном аспекте про­слеживается понимание источников права как его созидательного начала.

С другой стороны источники права понимаются как внешнее выражение и организация юридического (норматив­ного) содержания [2, 57], как способы формирования юридических норм, то есть приемы и акты, посредством ко­торых эти нормы вызываются к жизни, становятся составной частью позитив­ного права и обретают статус норм за­кона, как формальные источники, кото­рые порождают правила обязательного характера [1, 97—98]; как текстуальные источники права, в которых объекти­вируется типичное и значимое в ин­терсубъективной деятельности членов общества, основанное на ценностях культуры, в рамках которой осуществля­ется коммуникативное взаимодействие субъектов [4, 283-284]; как объективи­рованный комплекс юридических источ­ников, формально закрепляющих право­вые явления и позволяющих адресатам правовых установлений ознакомиться с их реальным содержанием и пользо­ваться ими [7, 375]. В таком значении источники права предстают в качестве носителей правовых нормативов.

Разногласие среди ученых вызывает трактовка причин, обусловивших воз­никновение права, а также решение вопроса об источниках права как пра­вотворящих факторах. Эта трактовка связана с используемым при этом ти­пом правопонимания. Так, для правово­го этатизма правотворящим источником права будет государственная воля, со­общающая нормам общеобязательное значение и придающая им официаль­ную форму. Для юснатурализма в ка­честве такого источника будут высту­пать нравственно-правовые ориентиры общественного сознания. Представи­тели социологического типа правопо - нимания усматривают правотворящий источник в общественных отношениях. Для представителей психологического направления в юриспруденции таким источником выступает индивидуальная психика. Для коммуникативной теории права в качестве источника рассматри­вается интерсубъективная деятельность членов общества, в ходе которой реа­лизуются разнообразные человеческие потребности.

Источники, несущие в себе правовые нормативы, принято называть источни­ками права в формально-юридическом смысле. Понимание источников права в таком значении сводится к нормати - вистской формулировке формы внешне­го выражения содержания правовой нормы, при помощи которой правовая норма получает общеобязательное зна­чение [4, 283]. В таком ракурсе опреде­ление понятия формально-юридического источника права дает современный пред­ставитель данного направления профес­сор М. И. Байтин: «С помощью формы происходит придание государственной воле доступного и общеобязательного характера, официальное доведение этой воли до исполнителей. Посредством формы право как бы получает «путев­ку в жизнь», приобретает юридическую силу» [8, 67]. Здесь источник права и норма права соотносятся как форма и содержание. Часто источник права в формально-юридическом значении на­зывают формой права, употребляя тер­мин «источник (форма) права». Такое понимание формально-юридических источников права принято представи­телями различных теорий и школ. Су­ществует множество классификаций формально-юридических источников. Некоторые ученые выделяют всего че­тыре юридических источника, такие как закон, обычай, судебная практика и тол­кование законов [1, 98]. Эти источники приняты в качестве основных многими учеными-юристами. Кроме названных источников выделяют также прецедент, договор нормативного содержания, акт референдума [9, 289-303], религиозные нормы, принципы права [6, 256-269]. Думается, что применительно к религи­озным нормам речь должна идти о свя­щенных текстах.

Заметим, что трактовка мифа в ка­честве источника права достаточно ред­кое явление. Тем не менее упоминание

О мифе в качестве источника права мы встречаем в коммуникативной теории права. В этой теории различают внетек - стуальные и текстуальные источники права.

Внетекстуальные источники соот­ветствуют правотворящим факторам. Под внетекстуальными источниками права следует понимать интерсубъек­тивную деятельность членов общества, в ходе которой реализуются различные человеческие потребности [4, 283-284].

Текстуальные источники права — это тексты правовой культуры, в которых объективируется типичное и значимое в интерсубъективной деятельности чле­нов общества, основанной на ценностях культуры, в рамках которой субъекты взаимодействуют. Текстуальные источ­ники права называют правовыми текс­тами. Правовые тексты являются источ­никами информации о правовых нормах. Текст культуры становится правовым тогда, когда социальные субъекты ин­терпретируют его как содержащий в себе информацию о правовой норме и возникающих на ее основе взаимообус­ловленных субъективных правах и пра­вовых обязанностях и тем самым опре­деляющий правовое поведение членов общества. Правовые нормы не содер­жатся в правовых текстах буквально, а формируются в сознании субъектов как результат социальной интерпретации и легитимации правовых текстов. В силу своего социально признанного ценност­ного значения правовые нормы воспри­нимаются как должное, побуждающее субъектов становиться носителями прав и обязанностей [4, 284].

В коммуникативной теории выделя­ют первичные и вторичные текстуаль­ные источники права. Все многообразие источников включает: мифы (мифоло­гию), правовые обычаи, судебные пре­цеденты, судебную и административную практику, правовую практику, правовые доктрины, священные книги, правовые акты (общие и индивидуальные, авто­номные и гетерономные).

Заключенное в правовых текстах (мифах, обычаях, законах, договорах и т. д.) нормативное содержание может при определенных обстоятельствах по­лучить социальную легитимацию и быть интерпретировано как правило поведе­ния (норма), которое будет воздейство­вать на их поведение.

Нормативное содержание правового текста (например, закона) может ока­заться неспособным образовать право­вую норму и определить поведение субъ­ектов вследствие явного несоответствия между социальными представлениями о должном поведении и тем правилом, ко­торое получило законодательную фор­му. Такой законодательный текст не является ни источником нормы права, ни, соответственно, источником прав и обязанностей, хотя бы государственная власть и принуждала к признанию зако­на в качестве источника права. Закон в данном случае останется пустым зна­ком, не имеющим правового значения для субъектов правовой коммуникации [4, 286-287].

Таким образом, согласно коммуни­кативной теории, правовые тексты вы­ступают не как само право, а как его знаки, совокупность которых образует знаковую систему — текст. Правовыми текстами могут быть тексты, являющи­еся источниками права, но не признан­ные государством в качестве таковых.

Первичные правовые тексты — это такие тексты, которые являются рацио­нальными легитимными первичными ос­нованиями для возникновения у субъек­тов взаимообусловленных нормативно определенных прав и обязанностей. На­личие такого побудительного первично­го правового текста запускает механизм правовой коммуникации и порождает право. Первичным текстуальным источ­ником права будут являться знаковая форма и информационное содержание правового текста, которые никогда бук­вально не совпадают с формой и со­держанием правовой нормы. Правовой текст «богаче» правовой нормы. В нем могут отражаться история возникнове­ния того или иного правового института, присутствовать программные (деклара­тивные) заявления, пояснения, повест­вовательные (нарративные) элементы (характерные для мифов, священных текстов). Тексты могут иметь не только правовое значение, но и эстетическое, научное, религиозное, мифологическое, идеологическое, политическое и т. д.

В контексте коммуникативного под­хода возникновение правовой нормы является результатом интерпретации не одного правового текста, а всех тех, которые имеют текстуально-правовую связь с первичным правовым текстом. Правовые тексты, уточняющие смысл конституированной на основе первич­ного текста правовой нормы, являются вторичными правовыми текстами. На­пример, судебное толкование смысла правового текста закона [4, 287].

Мифы в первичном, более узком значении — это передававшиеся в устной форме повествования о деяни­ях сверхестественных существ, ле­гендарных героев и проявлениях их всемогущества — воспринимались в архаической культуре как нормативные тексты. Правила поведения вытекали непосредственно из самих мифологи­ческих текстов, форма и содержание правового текста совпадали с формой и содержанием нормы, миф и норма со­циального поведения были нерасчлени - мы. Мифы являлись первичными источ­никами права в потестарном обществе [4, 288-289]. Содержащиеся в мифах «первонормы» социального поведения включали представления о должном и запретном, а так же о том, что чело­век — часть рода, который (род) явля­ется одним из элементов космического целого. Нормативность мифологии име­ла тройственную направленность: «пер - вонормы» призваны были регулировать отношения между индивидами, между индивидом и родом, а также между ро­дом и космосом [10, 259].

Согласно коммуникативной правовой теории, мифы в широком смысле слова могут являться вторичными правовыми текстами в современных обществах, то есть источниками права, имеющими текстуально-правовую связь с первич­ным правовым текстом и уточняющими смысл конституированной на их основе правовой нормы [4, 287]. Мифы в ка­честве вторичных правовых текстов, уточняя и подтверждая смысл право­вой нормы, могут определять поведение участников соответствующих правоот­ношений. Заметим, что в данном случае речь идет о мифах как о «первонорме». В данном случае мифы создаются сами­ми участниками правовых отношений, что может быть представлено в качест­ве правового мифа.

Нормативное содержание древних мифов (первонорм) формировало внут­ри них универсальные архетипические нормативно-ценностные структуры, на основе которых еще в античном мире стали складываться законы и принци­пы писаного права. В глубинах древне­го родового сознания обнаруживаются истоки, из которых вышли универсаль­ные мифологические «первонормы» как первопринципы естественного права. Например, в древнеегипетских мифах можно проследить и выявить функции государства, определив идеалы, уста­новленные в различных источниках для лица, ответственного за управление, — царя. Образ идеального правителя соче­тал в себе милость с устрашением, ибо власть питает и власть контролирует и наказывает; царь в таких мифах со­единяет возможность разрушения и не­жной любви. Отсюда, пожалуй, самый точный образ для хорошего египетского правителя — пастырь своего народа. Функциями государства было: владеть, контролировать, управлять, наказывать и защищать, а также заботиться, кор­мить, давать приют и увеличивать насе­ление. Первая задача государства — за­ботиться о том, чтобы народ был сыт. Поэтому царь Египта приравнивался к богу. Он нёс Египту плодородие, про­изводил животворную воду и подносил богам сноп хлеба, символизирующий обильную пищу [11, 92-104].

Содержащиеся в древних мифах нор­мативные предписания носили преиму­щественно бессознательно-авторитарны характер, не предполагали сомнений их правомочности, не допускали никакой критики и не подлежали опровержению [10, 259]. Обладая нормативностью и явно выраженной регулятивной функ­цией, мифология выступала в качестве инструмента социального контроля за поведением индивидов, участвовала в обеспечении порядка и стабильности внутри архаических сообществ. В ми­фах архаическое сознание использова­ло конструктивный потенциал эмоции страха. Прочная укорененность этих страхов в эмоциональных и бессозна­тельных структурах психики позволяла человеку противостоять искушениям и соблазнам нарушить их ради достиже­ния какой-либо цели. Мифологии удава­лось выполнить функцию, которую поз­днее, с развитием цивилизации, станет выполнять санкция первичной нормы, апеллирующая к спасительной эмоции естественного человеческого страха [12, 300-302].

Нормативно-регулятивный потен­циал древних мифов оказался столь значительным, что оказался транс­лирован в последующие века. В но­вых социально-исторических условиях многие «первонормы» обретают иную жизнь внутри разнообразных источни­ков права, оказывают непосредствен­ное влияние на процесс и результаты правотворчества и правореализации. Нормативность мифологии, распреде­лившаяся по разным областям культу­ры, в значительной мере сконцентри­ровалась в праве. Пафос устрашения, который был ярко выражен в архаичес­ких мифах, полностью был унаследован и стал воспроизводиться механизмом государственного принуждения, поро­дил в правосознании образ государства как земного бога и неумолимого рока [12, 300-302]. Для древнего мифомыш - ления характерна духовная практика апелляций к абсолютному авторитету. В естественном праве таковым может выступать Бог либо человеческий ра­зум, в позитивном праве — это всег­да государство. Абсолютизация само­го права — это тоже миф о праве как реализации справедливости, идеала, миф, воплотивший мессианский образ права, который существовал на различ­ных исторических этапах, трансформи­ровался и образовывал множество про­изводных мифов — миф о реализации справедливости в общественной жизни и традициях прошлого, миф о реализа­ции справедливости в правах человека, миф о реализации справедливости в коллективности, плановой экономике и социальном равенстве. Мифическая вера в силу и абсолютизацию правово­го закона неизбежно приводит к необ­ходимости замены этого закона ввиду его несостоятельности, несоответствия своей высшей цели и установлению но­вого закона. Характерно, что более все­го и прежде всего миф о мессианском образе права как реализации идеала справедливости нашел свое выражение в великих революциях — Английской, Французской, Американской и Русской [13, 36-38].

Таким образом, можно заключить, что в классификациях источников пра­ва особое место должен занимать миф как «первонорма» и правовой миф. При этом миф как архаическая форма пра­ва, как «первонорма», выступает в виде первоисточника права, содержит в сво­их архетипах нормативные начала. Кро­ме того миф является одной из форм существования права, отдельные мифо­логемы проникают в нормативные тек­сты и распределяются в юридических источниках и других правовых реалиях современного права — в этом случае применим термин правовой миф.

Ключевые слова: источник права, классификация, правовой мир.

Наведені аспекти розуміння тер­міна «джерело права» в сучасній юри­дичній науці, а також існуючі кла­сифікації юридичних джерел права. Розглядається розмежевання понять міфу як «першонорми» та правового міфу.

The author represents different as­pects of «the source of law» in modern theory of law and the existing classi­fications of sources of law. The article distinguishes between the myth as the initial norm and legal myth.

Литература

1. Бержель Жан-Луи. Общая теория права. — М.: NOTA BENE, 2000.

2. Марченко М. Н. Источники права. — М.: Проспект, 2007.

3. Скакун О. Ф. Теория государства и права. Энциклопедический курс. — Харьков: Спада, 2005.

4. Поляков А. В., Тимохина Е. В. Общая теория права. Учебник. — СПб.: Издатель­ский Дом С. - Петербургского гос. ун-та,

2005.

5. Теория государства и права. Курс лек­ций / Под ред. д. ю. н., проф., Н, И. Мату - зова и д. ю. н., проф.. А. В. Малько. — М.: Юристъ, 2007.

6. Морозова Л. А. Теория государства и права. Учебник. — М.: Эксмо, 2008.

7. Теория государства и права. Курс лекций / Под ред.. д. ю. н., проф., Н, И. Ма - тузова и д. ю. н., проф.. А. В. Малько. — М.: Юристъ, 2007.

8. Байтин М. И. Сущность права: Сов­ременное нормативное правопонимание на грани двух веков. — Саратов, 2001.

9. Теория государства и права / Под ред. В. К. Бабаева. — М.: Юристъ, 2007. — С. 289-303.

10. Бачинин В. А. Философия права. Кон­спект лекций. — Харьков: Консум, 2002.

11. Франкфорт Г., Франкфорт Г. А., Уилсон Дж, Якобсон Т. В преддверии фило­софии. Духовные искания древнего челове­ка. — СПб.: Амфора, 2001.

12. Бачинин В. А. Миф и право//Смыс - лы мифа: мифология в истории и культу­ре. — Вып.. № 8. — СПб.: Издательство Санкт-Петербургского философского об­щества, 2001.

13. Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. — М.: Норма, 1998.