joomla
МЕТОДОЛОГИЯ ИЗУЧЕНИЯ ИСЛАМСКОГО ПРАВА: КОМПАРАТИВИСТСКИЙ ПОДХОД
Юридичний вісник


X. Бехруз,

Доктор юридических наук, профессор кафедры права Европейского Союза и сравнительного правоведения Одесской национальной юридической академии

В настоящее время наблюдается повышенный интерес ученых-юристов и практиков к сравнительному право­ведению. Такой интерес объясняется развитием национальных правовых систем, необходимостью проведения эффективной правовой политики в на­правлении взаимодействия правовых систем. Не случайно Р. Давид обращал внимание на универсальность право­вой науки и рассматривал сравнитель­ное правоведение как один из элемен­тов этого универсализма, указывая на актуализацию компаративистских ис­следований при изучении права и его прогрессе [1].

В контексте изложенного следует согласиться с А. X. Саидовым, который цель современной юридической компа­ративистики видит в поисках ответов на вопросы: что происходит на право­вой карте мира, как развиваются су­ществующие правовые системы и как отражаются изменяющиеся условия жизни на национальных правовых сис­темах [2].

Таким образом, сравнительное пра­воведение является относительно новой системой знаний нового уровня, предпо­лагающей рассмотрение многих аспек­тов сосуществования разных правовых реалий, выходя за рамки националь­ных правовых систем. По утверждению Ю. А. Тихомирова, сравнительное пра­воведение представляет собой расширя­ющуюся область научного юридическо­го знания и теоретическую дисциплину в системе права [3].

Сравнительное правоведение как самостоятельное научное направление обладает своим собственным индивиду­альным предметом (и обусловлено этим же предметом), а также разработанной самостоятельной методологией. Важ­нейшей задачей, стоящей перед срав­нительным правоведением как наукой, является дальнейшая разработка и обо­гащение его методологии. Для этого необходимо не только обосновывать и развивать уже существующую методо­логию, но и с помощью привлечения но­вых методов и подходов, разработанных в рамках других юридических наук, а также, как уже отмечалось, с помощью «юридизации» новых методов, сформи­рованных другими неюридическими на­уками.

Методология сравнительного право­ведения представляет собой сложную структуру, состоящую из общих мето­дологических принципов, методологи­ческих подходов и конкретных методов и приемов, разработанных как в рамках самой теории сравнительного правове­дения, так и заимствованных и адапти­рованных в зависимости от предмета сравнительного правоведения, конкрет­ных методов. При этом в отношении ме­тодологии сравнительного правоведения наблюдается двоякий процесс: с одной стороны, растет специализация в разра­ботке методов и методик, а с другой — характерным становится процесс пост­роения нормативных теорий с развитым формальным аппаратом и практически универсальной областью применения. Причем, как отмечает Д. А. Керимов, данный процесс носит объективный ха­рактер, поскольку с точки зрения по­лучения нового знания любая общая содержательная теория выступает в ка­честве методологии [4].

Благодаря использованию компара­тивистского подхода становится воз­можным выявление общего, особенного и уникального в изучаемых философс­ких традициях, школах, понятиях. Сов­ременная компаративистика борется с предрассудками о непреодолимости раз­личий между цивилизациями и универ­салистскими претензиями, переходит к методологии, признающей ценность различных моделей культуры, некласси­ческие и уникальные формы мышления. Она отказывается от методологического эклектизма, от предвзятых стереотипов, установок и претензий на конечную ис­тину, признает, что все существовавшие и существующие в истории человечес­тва философские традиции, культуры и школы, несмотря на их различия и полиморфность, имеют много общих доступных научному анализу основных структур, понятий и черт, что допуска­ет возможность их корректного сопос­тавления и сравнения (отказавшись от сравнения случайных и классификацион­но-неоднородных понятий и концептов, вырванных из контекста сравниваемой философской культуры) [5].

В контексте эффективности мето­дологии сравнительного правоведе­ния можно использовать отмеченную

А. В. Суриловым главную функцию сравнения, которая, по мнению ученого, заключается в сведении сравниваемых государственно-правовых институтов к определенному единству, благодаря чему они становятся качественно срав­нимыми и количественно соизмеримы­ми [6].

Использование компаративистско­го подхода предполагает определенные стадии, в частности изучение сравни­ваемых институтов каждого в отде­льности, выявление у них аналогичных институтов на основе установления их общих признаков, а также признаков различия и, наконец, оценку этих при­знаков. По мнению Ю. А. Тихомирова, для проведения сравнительно-правового анализа необходимо соблюдение шести методологических правил: 1) правовой выбор объектов сравнительного ана­лиза и корректная постановка целей; 2) проведение правового сравнения на разных уровнях с использованием методов системно-исторического, ло­гического анализа; 3) правильное оп­ределение признаков сравниваемых правовых явлений, норм, институтов и т. д.; 4) выявление степени сходс­тва и различия юридических понятий и терминов, используемых в сопостав­ляемых правовых системах; 5) разра­ботка и применение критериев оцен­ки сходств, различий сравниваемых объектов; 6) определение результатов сравнительно-правового анализа и воз­можности их использования в нормо­творческой и правоприменительной де­ятельности государства [7].

По мнению Р. А. Ромашова, метод сравнения включает в себя следующие этапы: изучение сравниваемых институ­тов по отдельности; сравнение выявляе­мых признаков с позиций их сходства и различия; оценка результатов [8].

С учетом вышеизложенного заслу­живает внимания классификация пра­вовых систем на основе современной методологии сравнительного правове­дения по трем уровням, приведенная К. Осакве, два из которых основаны на традиции, а третий — использует как основание классификации право­вых систем. На первом уровне право­вые системы подразделяются на осно­вании религиозной ориентации — на религиозные и нерелигиозные, на вто­ром уровне — по правопониманию и роли права в жизни общества — на западные и незападные. Наконец, на третьем уровне классификация связа­на с правовой семьей. Отличительной особенностью этой классификации сов­ременных правовых систем выступа­ет отказ от однолинейного подхода в оценке существования разнообразных правовых культур и правовых систем на правовой карте мира [9]. Таким об­разом, К. Осакве, избегая применения критерия развитости при характерис­тике правовых систем современности, обращает внимание на религиозную ориентацию в качестве определяющего критерия, положенного в основу дан­ной классификации. Религиозные пра­вовые системы включают: исламское право, еврейское право (иудейское пра­во), каноническое право католической церкви и индусское право [10].


Благодаря использованию методо­логии сравнительного правоведения становится возможным объективное рассмотрение такого емкого понятия, как правовая система. Это приобретает особую актуальность при исследовании исламской правовой системы. Среди основных объектов сравнения, кроме правовых систем, необходимо выделить правовые отрасли, правовые институты, правовые нормы. С учетом проблема­тики данного исследования вызывают повышенный интерес такие объекты, как правовые традиции, правовые кон­цепции, правовая идеология, правовой менталитет, правовое сознание, право­вая культура, специфика правопонима - ния и т. д.

Компаративистский подход предпо­лагает рассмотрение исламского права как составной части правовой карты мира на основе всемерного и всесторон­него использования методологии срав­нительного правоведения.

Применительно к исламскому праву, исследуя разнообразие правовых систем исламских государств, имеющих в своем составе принципы и нормы классичес­кого исламского права в качестве систе­мообразующего компонента, правоведы обращаются к приему, в соответствии с которым восприятие и изучение исламс­ких правовых ценностей осуществляет­ся по схеме, основанной на дихотомии «Восток — Запад», базирующейся на выявлении, с одной стороны, противо­речий при противопоставлении восточ­ной и западной цивилизаций, а с дру­гой — механизма их взаимодействия. При этом обращается внимание на две противоположные тенденции, имеющие место в развитии правовых систем сов­ременных исламских государств, — это процесс активного взаимодействия ис­ламской и западной правовых культур и начинающийся процесс усиления влия­ния классического исламского права на правовые системы современных исламс­ких государств.

Как утверждает А. В. Малашенко, абсолютный внешний контроль над си­туацией внутри исламской уммы невоз­можен, как невозможна ее изоляция и параллельное с Западом развитие [11]. Действительно, исламские и западные правовые институты и правовые куль­туры активно взаимодействуют в совре­менных правовых системах исламских государств и, прежде всего, на уровне норм законодательства и правосозна­ния. На это обращают внимание многие как исламские, так и западные иссле­дователи, а также и ученые-правоведы постсоветского пространства, в том чис­ле Л. Р. Сюкияйнен, который отмечает, как важно иметь в виду, что само сов­ременное исламское право сложилось и эволюционирует главным образом под решающим влиянием европейских пра­вовых моделей. Теоретический аспект проблемы соотношения исламской и европейской правовых культур разра­батывается в концепции «верховенства» и «претворения» шариата, а ее практи­ческая сторона выходит на первый план при толковании и применении положе­ний конституций, которые признают шариат или его принципы основным (главным, приоритетным) источником законодательства. Но, как справедливо отмечает исследователь, начиная с 70-х годов XX в. наблюдается тенденция усиления влияния исламского права на правовое развитие арабских стран, и это отражает тот факт, что право — не простое техническое средство политики и не служебный инструмент идеологии, а определенная культура, имеющая са­мостоятельную ценность. Технократи­ческий и сугубо идеологизированный подходы к праву все чаще отвергают­ся в пользу поиска национальной пра­вовой культуры, в которой органично сочетаются достижения исламской и европейской правовых цивилизаций в их единстве и взаимопроникновении. В рамках так называемого «арабского» права заметное место занимает и ислам­ское право, которое, очевидно, будет и впредь развиваться не изолированно, а в тесном взаимодействии с институ­тами, восходящими к иным правовым культурам [12].

В современном мире исламско-пра­вовая культура сосуществует и тесно взаимодействует с другими правовы­ми культурами. Возможности такой совместимости, заимствования норм и принципов в действующее позитивное законодательство современных исламс­ких государств из европейского права происходит в рамках правовой аккуль­турации. Но в любом случае именно классическое исламское право остается основой современных правовых систем исламских государств.

Таким образом, на этом фоне воз­никает острая необходимость сопос­тавительного изучения различных цивилизаций, порожденных разными правовыми культурами, правовыми традициями, правовым сознанием и правовым менталитетом. Следователь­но, использование методологии срав­нительного правоведения позволяет выявить возможности и потенциал в сотрудничестве различных правовых систем и создании общеправового про­странства с сохранением правовой са­мобытности и правовой ментальности, что является необходимым компонен­том для существования объективного правового многообразия.

Теоретическая концепция функцио­нализма как основополагающего мето­дологического принципа сравнительного правоведения — это разновидность кон­цепции, предполагающей, что система права обладает системообразующими атрибутами и общесистемными законо­мерностями. Исламская правовая систе­ма, как и другие правовые системы, яв­ляется функциональной системой, а по отношению к своей конкретной среде, к обществу — подсистемой, основной задачей которой является достижение внутренней стабильности исламской уммы. Использование принципа функ­ционализма позволяет объяснить те или иные тенденции в развитии исламского права и предположить возможные на­правления его развития.

Сравнительно-правовой метод, как ос­новной метод в системе методологии срав­нительного правоведения, является спо­собом познания государственно-правовых явлений, играющим исключительно важ­ную роль в системе методов юридической науки. Как утверждают Е. О. Харитонов и Е. И. Харитонова, сравнительно-право­вой метод — это совокупность приемов выявления общих и специфических зако­номерностей возникновения, развития, функционирования правовых систем пу­тем их сравнения, под которым понима­ется познавательная операция, дающая возможность на основе фиксированного признака установить сходство и разли­чие объектов путем парного сопоставле­ния [13].

Конкретное проявление сравни­тельно-правового метода при изучении исламского права реализуется в следу­ющем.

При использовании диахронического метода сравнения предметом анализа выступает не только сам объект, но и процесс его развития, а именно, изуча­ется динамика его состояний. Например, с помощью диахронического сравнения можно проследить за процессами форми­рования и основными этапами развития исламского права с момента его зарож­дения и до сегодняшнего дня, выявить основные закономерности этого процес­са, позволяющие раскрыть сущность исламского права. Синхронное сравне­ние предполагает сравнение различных правовых институтов, существующих и функционирующих одновременно, но в разных условиях и рамках. При синх­ронном сравнении исламских правовых школ можно понять причины возникно­вения такого важного источника ислам­ского права, как иджма и рассмотреть ход формирования исламско-правовой доктрины.

Сравнение различных исламских государственно-правовых явлений мо­жет осуществляться как на микроуров­не, т. е. на уровне правовых норм и ин­ститутов, так и на макроуровне, т. е. на уровне правовых систем. Сравнение на микроуровне при изучении исламского права позволяет сравнивать функцио­нирование отдельных институтов его структуры с аналогичными правовыми институтами других правовых систем, например функционирование институ­та брака. На основе такого сравнения можно выделить существенные разли­чия и некоторые сходства, что позво­ляет оценить динамику развития дан­ного правового института. Сравнение на макроуровне позволяет определить место исламского права на правовой карте мира и проследить за процессом правовой аккультурации, т. е. диалогом основных правовых систем современ­ности.

Сравнение, которое имеет место внутри одной правовой системы, назы­вается внутренним. При рассмотрении источников права в рамках различных правовых школ исламского права ис­пользуется именно такое сравнение, например, при изучении института собственности в диахронном аспекте, когда на этапе зарождения исламского права основными источниками права были Коран и сунна, и на этапе доктри­нальной разработки исламского права, когда появились другие источники ис­ламского права. Сравнение разных объ­ектов, принадлежащих различным пра­вовым системам, называется внешним сравнением. При сопоставительном изучении концепций прав человека в рамках исламского и западного право - понимания используется именно такой вид сравнения.

Функциональное сравнение опре­деляется А. X. Саидовым как иссле­дование правовых средств и способов решения сходных или одинаковых соци­альных и правовых проблем различными правовыми системами. Функциональное сравнение предполагает сравнение фун­кций, выполняемых тем или иным ин­ститутом права [14]. Использование функционального сравнения позволяет выработать общий подход и возмож­ности использования потенциала, рас­полагаемого исламскими и другими го­сударствами, например, в совместном противостоянии угрозам международно­го терроризма.

Нормативное сравнение предполага­ет сугубо юридический анализ и сопос­тавление сходных правовых норм и за­конодательных актов. При этом активно используются юридические термины, понятия и категории, определяющие специфику правовых систем. Значение этого вида сравнения трудно переоце­нить при изучении и сопоставлении содержания норм основополагающих источников исламского права, а также тех норм, которые появились позже на основе других правовых источников.

Среди других форм сравнения вы­деляют проблемное сравнение, при котором сравниваются пути решения проблем в разных государствах и воз­можности применения решения этой проблемы для данной национальной правовой системы. На сегодняшний день обеспечение безопасности вы­ступает в качестве задачи номер один для всех государств — и исламских, и неисламских. Решение этой проблемы требует совместных усилий в рамках всех правовых систем с помощью вы­работки общего механизма взаимодейс­твия и сотрудничества.

Еще одной формой проявления сравнительно-правового метода является концептуальное сравнение, направлен­ное на выявление и изучение основных концепций и положений сравниваемых объектов, определяющих направления их развития. На сегодняшний день, когда вопрос о воспитании молодежи на основе моральных ценностей, выра­ботанных различными цивилизациями, является актуальным, сопоставительное изучение этих концепций в рамках раз­личных правовых культур способствует выбору эффективных действий для до­стижения этих целей, например, созда­ние действенной нормативной базы для борьбы с такими негативными прояв­лениями, как наркомания, алкоголизм и т. д.

Таким образом, использование ком­паративистского подхода позволяет: с помощью методологии сравнитель­ного правоведения осуществлять эф­фективные принципы, а также методы сравнительно-правовых исследований; определить реальное место исламской правовой системы на правовой карте мира; исследовать основные закономер­ности, тенденции ее развития; раскрыть сущность и содержание исламского права; способствует взаимодействию различных правовых систем; обеспе­чить объективную оценку перспектив развития правовых систем; исследовать роль правовой аккультурации в деле их сближения.

Ключевые слова: исламское право, компаративистская методология.

Компаративістський підхід до вив­чення ісламського права надає мож­ливість розкрити сутність та спе­цифіку правової системи, встановити її місце на правовій панорамі світу. Компаративістський підхід дозволяє встановити ступінь впливу класично­го ісламського права на формування та функціонування правових систем сучасних ісламських держав.

The comparative approach to Islamic Law provides the possibility to reveal the content and specificity of this legal system and define its place in the world legal system. Comparative approach al­lows to establish the impact of classi­cal Islamic Law on the formation and functioning of legal systems of modern Islamic states.

Литература

1. Давид Р. Сравнительное право / / Очерки сравнительного права: Сб. статей / Сост. В. А. Туманов. — М.: Прогресс, 1981. — С. 35.

2. Дождев Д. В., Ефремова H. Н. Всерос­сийская научная конференция «Сравнитель­ное правоведение в России: пути развития» // Государство и право. — 2001. — №4. — С. 12.

3. Тихомиров Ю. А. Сравнительное пра­воведение: развитие концепций и обще­ственной практики // Журнал российско­го права. — 2006. — №6. — С. 5.

4. Керимов Д. А. Философские проблемы права. — М.: Мысль, 1972. — С 1,5.

5. Красиков В. И. Особенности гума­нитарных методологий // Методология гуманитарного знания в перспективе XXI века. К 80-летию профессора Моисея Самой - ловича Кагана. Материалы международной научной конференции. 18 мая 2001 г. — Се­рия «Symposium». — Вып. №12. — СПб., 2001. — C. 70-75.

6. Сурилов В. А. Теория государства и права: Учеб. пособ. — К.; О.: Вищ. шк., 1989. — С. 93.

7. Тихомиров Ю. А. Курс сравнительно­го правоведения. — М.: НОРМА, 1996. —

С. 57-58

8. Ромашов Р. А. Юридическая конфлик­тология: Учеб. пособие. — СПб.: Астерион, 2006. — С. 21.

9. Осакве К. Типология современно­го российского права на уровне правовой карты мира // Государство и право. — 2001. — № 4. — С. 13.

10. Осакве К. Сравнительное правове­дение в схемах: Общая и особенная части: Учеб. - практ. пособие. — М.: Дело, 2002. —

С. 58-59.

11. Малашенко А. А. Почему боятся ислама? / / Свободная мысль. — 2006. — №3. — С. 78.

12. Сюкияйнен Л. Р. О правовой природе шариата и его взаимодействии с европейс­ким правом // Http://tatar-history. narod. ru/shariat. htm.

13. Харитонов О. I., Харитонова Є. О. Порівняльне правознавство Європи: Основи порівняльного правознавства. Європейські традиції. — Х.: Одіссей, 2002. — С. 13.

14. Саидов А. Х. Сравнительное правове­дение (основные правовые системы совре­менности): Учебник / Под ред. В. А. Тума­нова. — М.: Юристъ, 2000. —С. 50-51.