joomla
ЗНЯТТЯ ІНФОРМАЦІЇ З КАНАЛІВ ЗВ’ЯЗКУ: СПІЛЬНЕ ТА ВІДМІННЕ У СЛІДЧІЙ ТА ОПЕРАТИВНО-РОЗШУКОВІЙ ДІЯЛЬНОСТІ
Юридичний вісник Причорномор’я

БАРНА Євген Йосипович

Викладач кафедри кримінального процесу Херсонського юридичного інституту ХНУВС, ад’юнкт ХНУВС

Ключові слова: зняття інформації з каналів зв’язку, слідча дія, оперативно-розшуковий захід, розмежування, підстави та умови, процесуальний порядок.

Анотація: у даній статті, на основі норм чинного кримінально - процесуального та оперативно-розшукового законодавства, проведе­но розмежування зняття інформації з каналів зв’язку як слідчої дії та оперативно-розшукового заходу - різних способів отримання до­казової інформації.

Аннотация: в данной статье, на основе анализа норм действую­щего уголовно-процессуального и оперативно-разыскного законода­тельства, проведено разграничение снятия информации из каналов связи как следственного действия и оперативно-разыскного мероп­риятия - разных способов получения доказательной информации.

Annotation: in this article, on the basis of norms of current criminal - judicial and operativе-seаrch legislation, differentiation of removal of information is conducted from communication channels as investigation action and оперативно-розшукового measure - different methods of receipt of evidential information.

Після прийняття 21 чер­вня 2001 року Верховною Радою України Закону Ук­раїни «Про внесення змін до Кримінально-процесу­ального кодексу України» [3], ст.187 КПК «Накла­дення арешту на кореспон­денцію і зняття інформа­ції з каналів зв’язку» [1], набула нового змісту і бу­ла доповнена зняттям ін­формації з каналів зв’язку та визначала порядок про­вадження даної слідчої дії. Таким чином, діючим за­конодавством було перед­бачено можливість знят­тя інформації з каналів зв’язку не тільки як опера- тивно-розшукового заходу (п.9 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшуко - ву діяльність» [2]), але і як слідчу дію під час провад­ження досудового розслі­дування.

З’явлення у арсеналі підрозділів правоохорон­них органів двох одной­менних засобів боротьби зі злочинністю, у формі слід­чої дії та оперативно-роз - шукового заходу, викли­кало ряд дискусій у юри­дичній літературі.

Так, В. І. Галаган, вира­жаючи власну точку зо­ру з цього приводу, ствер­джує про неузгодженість в Законі України «Про опе- ративно-розшукову діяль­ність» (далі - Закон Украї­ни «Про ОРД») та Кримі­нально-процесуальному кодексі України (далі - КПК), що створює негатив­ний вплив на практику за­стосування зняття інфор­мації з каналів зв’язку ор­ганами внутрішніх справ. Як вихід з даної ситуа­ції В. І. Галаган пропонує виключити зі ст.8 Закону України «Про ОРД» зазна­чений оперативно-розшу - ковий захід [9, с.58-59].

З іншої сторони, І. В. Сер - вецький зазначає, що ст.187 КПК дає можливість слід­чому в рамках проваджен­ня досудового слідства у справі, ініціювати перед органом дізнання прове­дення оперативно-розшу - кового заходу, шляхом на­правлення доручення про зняття інформації з ка­налів зв’язку та підготов­ки постанови у таємному режимі [10, с.130].

Також існує точка зо­ру, щодо вирішення да­ної проблеми за прикла­дом Російської Федера­ції, де у ст.186 КПК анало­гічне «зняття інформації з каналів зв’язку» визна­чено як «контроль і запис переговорів» [7], чим про­ведено розмежування між слідчою дією та оперативно-розшуковим заходом [11,(5.65].

Дослідженням даного пи­тання, крім зазначених ви­ще науковців, займалися і ряд інших, серед яких Баєв О. Я., Іщенко А. В., Лу­кашевич В. З., Лук’янчи - ков Є. Д., Тертишник В. М., Шейфер С. А., Шимановсь - кий В. В. та багато інших вчених. Але практика за­стосування даного спосо­бу отримання інформації свідчить про те, що на сьо­годнішній день, через не­однозначне розуміння сут­ності досліджуваної слід­чої дії та оперативно-роз - шукового заходу, останні здійснюються переважно в межах оперативно-розшу - кової діяльності. Хоча, ре­зультати вказаної слідчої дії набагато легше вико­ристовувати у процесі до­казування ніж оператив - но-розшукового заходу.

Головною метою дослід­ження даної проблеми є співставлення норматив­ного регулювання кримі­нально-процесуального та оперативно-розшукового законодавства, з питань зняття інформації з ка­налів зв’язку та доведення необхідності і можливості співіснування двох одной - менних засобів отримання інформації.

На нашу думку, існу­вання зняття інформації з каналів зв’язку як спосо­бу отримання інформації під час оперативно-розшу - кової та слідчої діяльності є цілком виправданим пот­ребам сучасного стану на­уково-технічного розвит­ку. Крім того, зняття ін­формації з каналів зв’язку у слідчій та оперативно - розшуковій діяльності це не тотожні за своїм зміс­том поняття, які відрізня­ються одне від одного ря­дом характерних особли­востей.

Перша риса відмінності зняття інформації з ка­налів зв’язку, яка зокре­ма і розподіляє його на два види - різне нормативне регулювання.

У відповідності до ст.187 КПК [1] зняття інфор­мації з каналів зв’язку є слідчою дією. А відповід­но до ст.8 Закону Украї - ни «Про ОРД» [2] - опера - тивно-розшуковим захо­дом. Але, якщо норматив­не регулювання вказаної слідчої дії визначено нор­мами КПК, то оперативно - розшукове регулювання не обмежується Законом Ук­раїни «Про ОРД». Норми щодо можливості застосу­вання зняття інформації з каналів зв’язку в якості оперативно-розшукового заходу, містяться у п. б ч.1 ст.15 Закону України «Про організаційно-правові ос­нови боротьби з організо­ваною злочинністю» [4], у п. в ч.1 ст.7 Закону України «Про забезпечення безпе­ки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинс­тві» [5], а також у п.10 ч.1 ст.11 Закону України «Про міліцію» [6]. Також слід зазначити, що оператив - но-розшукова діяльність, через свою законспірова­ність та негласну діяль­ність регулюється крім за­значених нормативних ак­тів рядом підзаконних, які здебільшого носять таєм­ний характер, що не влас­тиве діяльності слідчого.

З огляду на особливості нормативного регулюван­ня, можемо визначити і різні завдання, які став­ляться перед слідчою та оперативно-розшуковою діяльністю.

Так, відповідно до ст.2 КПК як завдання кримі­нального судочинства виз­начено охорону прав та за­конних інтересів фізичних та юридичних осіб, які бе­руть участь в криміналь­ному судочинстві, а також швидке і повне розкриття злочинів, викриття вин­них та забезпечення пра­вильного застосування За­кону з тим, щоб кожний, хто вчинив злочин, був притягнутий до відпові­дальності і жоден невин­ний не був покараний [1].

Завдання ж оперативно - розшукової діяльності виз­начено у ст.1 Закону Ук­раїни «Про ОРД»: пошук і фіксація фактичних да­них про протиправні діян­ня окремих осіб та груп, відповідальність за які пе­редбачена Кримінальним кодексом України, розві­дувально-підривну діяль­ність спеціальних служб іноземних держав та ор­ганізацій з метою припи­нення правопорушень та в інтересах кримінального судочинства, а також от­римання інформації в ін­тересах безпеки громадян, суспільства і держави [2]. Тобто, два різні види пра­воохоронної діяльності пе­реслідують різні, але на­правлені для досягнен­ня однієї мети (боротьба зі злочинністю) завдання.

Виходячи з вище сказа­ного та аналізу норм КПК і Закону України «Про ОРД», можемо стверджу­вати і про різний суб’єк­тний склад застосування (ініціювання) зняття ін­формації з каналів зв’яз­ку.

У слідчій діяльності та­ким суб’єктом є слідчий (ч.4 ст.187 КПК), який відповідно до ст.102 КПК представлений у складі та­ких підрозділів - прокура­тура, органи внутрішніх справ, податкова міліція та органи безпеки [1].

Під час здійснення опе - ративно-розшукової діяль­ності, право ініціювати за­стосування зняття інфор­мації з каналів зв’язку, надано керівнику відпо­відного оперативного під­розділу або його заступни­ку (ч.2 ст.8 Закону Украї­ни «Про ОРД»), коло яких, у відповідності до ст.5 вка­заного Закону, значно ширше ніж у процесуаль­ній діяльності.

Також відмінність між однойменною слідчою дією та оперативно-розшуковим заходом прослідковується у процесуальному поряд­ку отримання дозволу на проведення.

Відповідно до ч.4 ст.187 КПК слідчий за погоджен­ням з прокурором звер­тається з поданням до го­лови апеляційного суду за місцем провадження слідства про зняття інфор­мації з каналів зв’язку. Голова суду чи його за­ступник розглядає подан­ня, вивчає матеріали спра­ви, при необхідності вис­луховує слідчого, вислу­ховує думку прокурора, після чого залежно від під­став для прийняття такого рішення виносить постано­ву про зняття інформації з каналів зв’язку або про відмову в цьому [1].

Що стосується опера - тивно-розшукового захо­ду, то його процесуальний порядок дещо спрощено та відносно визначено. У ч.2 ст.8 Закону України «Про ОРД» визначено, що знят­тя інформації з каналів зв’язку проводиться за рі­шенням суду, прийнятим за поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступ­ника. Про отримання та­кого дозволу суду або про відмову в ньому зазначені особи повідомляють про­курору протягом доби [2].

Тобто, Закон не вимагає переконання прокурора у необхідності проведення даного заходу і не потребує попереднього узгодження з ним, а вказує тільки про необхідність повідомлен­ня йому про прийняте су­дом рішення. Крім того, Законом чітко не визначе­но суб’єкт судової влади, який уповноважений роз­глядати подання про про­ведення оперативно-роз - шукового заходу, а саме не визначено ні судову інс­танцію, ні посадових осіб, які вправі приймати рі­шення. Разом з тим, по­силаючись на рішення су­ду Законом не визначено форму такого рішення. То­му, в залежності від ступе­ня обмеженості прав люди­ни, вважаємо за доцільне приведення даної норми, у частині визначення су­ду та його рішення, у від­повідність до норм КПК.

Наступна відмінність по­лягає у підставах і умо­вах проведення знят­тя інформації з каналів зв’язку у слідчій та опера - тивно-розшуковій діяль­ності.

У ч.1 ст.187 КПК пере­дбачено, що зняття інфор­мації з каналів зв’язку мо­же бути застосовано лише за наявності достатніх під­став вважати, що у інфор­мації, якою обмінюються підозрюваний чи обвину­вачений з іншими особами або інші особи з підозрюва­ним чи обвинуваченим за допомогою засобів зв’язку,
містяться дані про вчине­ний злочин або документи і предмети, що мають до­казове значення, і якщо ін­шими способами одержа­ти ці дані неможливо [1]. Тобто, КПК відносно виз­начивши підстави, чітко визначає суб’єктів кримі­нального процесу (як умо­ву) - підозрюваного і об­винуваченого, - відносно яких може бути застосо­вано зняття інформації з каналів зв’язку. Застосу­вання ж даної слідчої дії до інших суб’єктів кримі­нального процесу - фак­тично заборонено. Але, у відповідності до п.9 Поста­нови Пленуму Верховного Суду України від 28 берез­ня 2008 року №2 [8], пору­шення кримінальної спра­ви за фактом вчинення злочину не є перешкодою для розгляду вказаних по­дань.

Практика застосуван­ня зняття інформації з ка­налів зв’язку у формі слід­чої дії не зовсім йде шля­хом, який пропонує Пле­нум Верховного Суду України, а вимагає пору­шення кримінальної спра­ви відносно особи, тобто виконання умов ч.1 ст.187 КПК наявності суб’єктів - підозрюваного чи обвину­ваченого.

Разом з тим, визначив­ши суб’єктів кримінально­го процесу, законодавець обмежив застосування ч.3 ст.187 КПК, оскільки пі­дозрюваний та обвинува­чений, як суб’єкти кримі­нального процесу, з’явля­ються тільки після пору­шення кримінальної спра­ви. Таким чином, поруше­на кримінальна справа та­кож є умовою проведення розглядуваної слідчої дії.

Законом України «Про ОРД» спеціально для цьо­го оперативно-розшуково - го заходу підстав не виз­начено. Підстави для йо­го проведення загальні, як і для всіх інших оператив - но-розшукових заходів та визначені у ст.6 вказаного Закону. Крім того, ч.1 ст. 9 даного Закону як умову здійснення ОРД вимагає заведення оперативно-роз - шукової справи, а також

Ч.5 вказаної статті як умо­ву можливості застосуван­ня зняття інформації з ка­налів зв’язку, визначає не­обхідність наявності в діях особи ознак тяжкого або особливо тяжкого злочину

[2] . Відповідне положен­ня підтверджує і Пленум Верховного Суду Украї­ни у п.2 своєї постанови, але визначає що дане пра­вило поширюється тільки на випадки необхідності проведення даного заходу до порушення криміналь­ної справи. Надання доз­волу на проведення опера - тивно-розшукових заходів після порушення кримі­нальної справи не зале­жить від тяжкості злочи­ну [8]. Тобто, на відміну від слідчої форми провад­ження даного заходу, в ме­жах ОРД допускається йо­го здійснення як до пору­шення кримінальної спра­ви так і під час досудового розслідування, що також є його суттєвою відмін­ністю.

Разом з тим, у ч.5 ст.9 За­кону України «Про ОРД» також визначено, що у ін­ших випадках, зняття ін­формації з каналів зв’язку може бути застосоване ли­ше тоді, коли це прямо передбачено законодавс­твом України, з метою за­хисту прав і свобод інших осіб, безпеки суспільства. Такі випадки визначено у ч.4 ст.14-1 КПК, де вказа­но, що у разі наявності за­грози вчинення насильс­тва або інших протиправ­них дій щодо осіб, взятих під захист, за письмовою заявою або письмовою зго­дою цих осіб може прово­дитися прослуховування телефонних та інших роз­мов із застосуванням або без застосування звукоза­пису [1]. Відповідна норма дублюється і в п. в ч.1 ст.7 Закону «Про забезпечен­ня безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» [5].

Відмінність між слід­чою формою зняття інфор­мації з каналів зв’язку та оперативно-розшуковою, також прослідковується і в тривалості його прове­дення.

У КПК термін, протя­гом якого може провадитися зняття інформації з каналів зв’язку, не виз­начено. Тривалість йо­го здійснення, у відповід­ності до ч.6 ст.187 КПК, покладається на голову апеляційного суду чи його заступника, який вирішує питання про можливість такого тимчасового обме­ження прав людини. Але, з огляду на таке право­ве регулювання, можемо прийти до висновку, що строк зняття інформації з каналів зв’язку, в усякому разі не може перевищува­ти строку досудового слідс­тва, тобто 2 місяці. Також, часові межі проваджен­ня відповідної слідчої дії обмежуються доцільніс­тю подальшого її прове­дення, закриттям кримі­нальної справи чи переда­чею її прокурору в поряд­ку, передбаченому ст.255 КПК (ч.9 ст.187 КПК). Да­на норма КПК містить по­силання на ст.255 «Забез­печення права на ознайом­лення з матеріалами спра­ви» КПК, яка предметно немає ніякого відношен­ня до неї, але зі змісту ч.9 ст.187 КПК є підстави вва­жати, що законодавець мав на увазі ст.225 КПК «Направлення справи про­куророві».

Строки проведення від­повідного оперативно-роз- шукового заходу Законом також не визначено. Але виходячи із того, що здій­снення оперативно-розшу - кової діяльності за межа­ми оперативно-розшуко - вих справ не допускається, то строк зняття інформа­ції з каналів зв’язку обме­жено строками визначени­ми ст.9-1 Закону України «Про ОРД», при чому ос­танні більш розширені ніж у слідчій діяльності.

За своїм значенням від­різняються і результати проведення слідчого чи оперативно-розшуково - го зняття інформації з ка­налів зв’язку.

Порядок оформлення ре­зультатів даної слідчої дії визначено у ч.4 ст.187-1 КПК. Даною нормою пере­дбачено необхідність скла­дання слідчим протоколу, в якому фіксується части­на запису, що має доказо­ве значення, а також пос­танови, якою слідчий виз­нає носій знятої інформа­ції доказом та приєднує його до справи. Тобто, за наявності доказової ін­формації, у слідчого, від­повідно до ч.2 ст.65 КПК, з’являються відразу два джерела доказів - прото­кол слідчої дії та носій ін­формації у статусі іншого документу.

Що стосується резуль­татів оперативно-розшу - кової діяльності, то чітко­го нормативного регулю­вання щодо їх оформлення на законодавчому рівні не визначено. У ч.2 ст.8 За­кону України «Про ОРД» з цього приводу тільки за­значено, що за результата­ми здійснення зняття ін­формації з каналів зв’язку складається протокол з відповідними додатками, який підлягає викорис­танню як джерело дока­зів у кримінальному су­дочинстві [2]. Дане поло­ження дублюється і у ч.2 ст.65 КПК, де протоколи з відповідними додатка­ми, складені уповноваже­ними органами за резуль­татами оперативно-розшу - кових заходів є джерелом доказів.

Але, за такого форму­люванням не слід всі про­токоли з відповідними до­датками прирівнювати до джерел доказів. Оскільки, п.2 ст.10 вказаного Зако­ну визначає, що матеріа­ли оперативно-розшукової діяльності використову­ються для отримання фак­тичних даних, які можуть бути доказами у кримі­нальній справі [2]. Тобто, протоколи з відповідни­ми додатками складені за результатами ОРД, самі по собі не є джерелами до­казів. Останні можуть на­бувати статусу такого дже­рела, тільки після процесу виведення їх з оператив - но-розшукової діяльності та залучення до кримі­нального процесу, шляхом приєднання до матеріалів кримінальної справи у якості доказу.

Слід також звернути увагу і на відмінність знят­тя інформації з каналів зв’язку у вказаних видах правоохоронної діяльності щодо можливості оскар­ження рішення суду.

У відповідності до ч.4 ст.187 КПК, яка є абсо­лютно визначеною, поста­нова голови апеляційного суду чи його заступника, про зняття інформації з каналів зв’язку, оскар­женню не підлягає, на неї не може бути внесено по­дання прокурором [1].

На відміну від слідчої діяльності, оперативно- розшуковим законодавс­твом передбачено мож­ливість такого оскаржен­ня.

У ч.5 ст.97 КПК визна­чено можливість прине­сення апеляції на постано­ву судді про надання дозво­лу на проведення окремих оперативно-розшукових заходів [1]. Крім апеляції, у п.10 ч.2 ст.14 Закону Ук­раїни «Про ОРД» передба­чено можливість опротес - тування прокурором (вне­сення апеляційного подан­ня) незаконної постанови суду про дозвіл або відмо­ву на проведення опера- тивно-розшукових захо­дів [2]. На можливість від­повідного оскарження вка­зує і п.16 Постанови Пле­нуму Верховного Суду Ук­раїни №2 від 28 березня

2008 Року [8].

Таким чином, співста­вивши кримінально-про­цесуальне та оперативно - розшукове законодавство, приходимо до висновку, що на сьогоднішній день зняття інформації з ка­налів зв’язку у процесу­альній діяльності слідчого суттєво відрізняється від однойменного заходу опе- ративно-розшукової діяль­ності. Наявність ряду від­мінних рис зняття інфор­мації з каналів зв’язку дає всі підстави на повноцін­не його існування як за­собу отримання інформа­ції у слідчій та оператив - но-розшуковій діяльності. Викладений у даній стат­ті матеріал допоможе чіт­ко розмежувати практич­ним працівникам слідчу дію від однойменного оперативно-розшукового за­ходу, правильно оцінюю­чи підстави, вирішувати питання щодо можливості проведення слідчої дії або оперативно-розшуково - го заходу та інші питання пов’язані з їх розмежуван­ням.

image079

На нашу думку, оскіль­ки, на сьогоднішній день існує багато неврегульова - них питань з приводу про­вадження зняття інфор­мації з каналів зв’язку, виникає нагальна потре­ба узагальнення правово­го регулювання, сучасних науково-теоретичних по­ложень, а також практики його застосування. Резуль­татом визначеного проце­су повинні бути не одинич­ні зміни до КПК чи інших нормативно-правових ак­тів, а розроблення та при­йняття окремого закону, який врегулював би від­носини, з приводу провад­ження вказаної слідчої дії чи оперативно-розшуково - го заходу.


image080


Література:

1. Кримінально-процесуальний кодекс України.

2. Про оперативно-розшукову діяльність: Закон України від 18.02.1992 року №2135-ХІІ// Відомості Верховної Ради України (ВВР), 1992, №22, - Ст.303

3. Про внесення змін до кримінально-процесуального кодек­су України: Закон України від 21 червня 2001 року №2533- ІІІ // Відомості Верховної Ради України. - 2001. - № 34­35. - Ст. 187.

4. Про організаційно-правові основи боротьби з організо­ваною злочинністю: Закон України від 30.06.1993 року №3341-ХІІ // Відомості Верховної Ради України. - 1993. - №35. - Ст. 358.

5. Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримі­нальному судочинстві: Закон України від 23.12.1993 ро­ку // Відомості Верховної Ради України (ВВР), 1994, №11, - Ст.51

6. Про міліцію: Закон України від 20.12.1990 року // Відо­мості Верховної Ради УРСР (ВВР), 1991, №4, - Ст. 20.

7. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон Российской Федерации от 18 декабря 2001 года №174-ФЗ // Собрание законодательства РФ. - 2001. - №52. - Ст.4921.

8. Постанова Пленуму Верховного Суду України від 28 бе­резня 2008 року №2 // Режим доступу Http://zakon. nau. ua/doc/?uid=1077.1723.0

9. Галаган В. І. Проблеми вдосконалення кримінально-про­цесуальної діяльності органів внутрішніх справ України: [монографія] / Галаган В. І. - К.: НАВСУ, 2002. - 299 с.

10. Сервецький І. В. Науково-практичний коментар Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» (станом на 1 лютого 2002 року) / Сервецький І. В. / [МВС України. НАВСУ; за ред. Я. Ю.Кондратьєва]. - К., 2002. - 312 с.

11. Машков С. А. Прослушивание телефонных и иных перего­воров: нерешенные вопросы и возможности применения результатов / С. А. Машков // Проблемы формирования уголовно-розыскного права [«Оперативно-разыскная те­ория и практика в государствах-участниках СНГ»]. - М.: Изд-ль Шумилова И. И., 2003. - Вып. 6. - С. 61-69.