УДК 419.13.07

Є. Д. Лук’янчиков,

Доктор юридичних наук, професор

Аналізується характер повноважень органу дізнання в сфері кримінально-процесуальної і оперативно - розшукової діяльності.

Ключові слова: оперативно-розшукова діяльність, доказова інформація досудового слідства.

У наукових виданнях досить часто доводиться зустрічатися з такими поняттями як розшукова та оперативно-розшукова діяльність. Історично скла­лося, що першість належить поняттю розшукова діяльність. Але незважаючи на тривалий час його використання поняття в науковому обігу відсутні фундаментальні наукові дослідження генезису взаємозв’язку розшуку та кримінального процесу, їх функціональної, гносеологічної і правової при­роди, сучасної науково обґрунтованої концепції використання матеріалів оперативно-розшукової діяльності у кримінальному процесі [1].

На наступних сторінках роботи зазначений ав­тор використовує ці терміни як рівнозначні за змістом. Зокрема, в одних випадках дослідник справедливо зазначає, що чинне кримінально- процесуальне законодавство й законодавство про оперативно-розшукову діяльність не формулює конкретних вимог до матеріалів оперативно-роз - шукової діяльності, а в інших - акцентує увагу на використанні можливостей розшукової діяльності в інтересах кримінального судочинства.

Подібний підхід до висвітлення розшуку прос­тежується і в роботах інших науковців. Р. С Бєлкін розглядає розшук (розшукову діяльність) як функцію органів дізнання і попереднього (досудо - вого) слідства, що спрямована на виявлення наміру, підготовки або вчинення злочину, вста­новлення і виявлення винних, об’єктів (осіб і предметів) - носіїв доказової інформації, пред­метів злочинного посягання та інших об’єктів, що мають значення для справи [2].

Схоже визначення «поняття розшуку» знахо­димо у О. С. Врублевського. Під ним він розуміє діяльність уповноважених органів чи посадових осіб, спрямовану на встановлення місцезнахо­дження певних осіб, предметів чи документів. Од­нак по-іншому кваліфікує структуру уповноваже­них органів, які проводять розшук: це не органи дізнання і досудового слідства, а ОВС, СБУ, ПСУ, Державну прикордонну службу [3].

Подібний підхід до визначення органів, на які покладається здійснення розшуку, можливо, не є випадковим. Адже основними завданням органів дізнання та досудового слідства є здійснення кримінально-процесуальної діяльності з розсліду­вання злочинів у специфічній формі - дізнання і досудового слідства.

«Толковий словар руського язика» (1935) по­дає тлумачення слова «дізнання» першочерговий етап розслідування (точно розпізнати, пересвідчи­тися у чому-небудь) [4].

Незважаючи на значну кількість робіт присвя­чених вивченню проблем дізнання, тлумачення терміна залишається дискусійним питанням. Більшість процесуалістів при визначенні дізнання акцентують увага на таких ознаках, як терміно­вість, невідкладність дій органів дізнання, прове­дення їх на початковому етапі розслідування.

Ще В. Громов вважав дізнання першочерговою або простою формою розслідування [5]. Воно заміняло досудове слідство лише щодо несклад­них, простих справ. Більш серйозні справи дізнан­ня відбувалося провадження невідкладних дій - «за гарячими слідами». Отже, невідкладні дії вже у той час пов’язували з повноваженнями органів дізнання у складних справах, по яких мало прово­дитися слідство. Крім того, мова іде про невід­кладні дії, які могли бути як слідчими, так і інши­ми, спрямованими на збереження слідів злочину і розшуку злочинця. Після їх провадження органи міліції повинні були передати справу слідчому для проведення слідства.

Більш змістовне визначення дізнання наво­дить М. С. Строгович. Під ним він розуміє «першо­черговий етап розслідування кримінальної спра­ви, на якому фіксуються сліди злочину та прово­дяться невідкладні дії для розкриття злочину та виявлення злочинця» [6]. Слід зазначити, що у визначенні не вказується, які саме невідкладні дії для розкриття злочину проводять органи дізнання - процесуальні, розшукові чи оперативно-розшукові, а це може викликати певні сумніви без подальшо­го ознайомлення з роботою. Далі автор однознач­но зазначає, що дізнання представляє собою про­цесуальну діяльність, проводиться в процесуаль­них формах, встановлених кримінально-процесу­альним кодексом. Таким чином, знімаються будь - які сумніви щодо характеру і змісту дізнання, як фор­ми досудового розслідування.

Проте дуже скоро, зазначає М. А. Чельцов, межі між дізнанням і слідством почали стиратися. Органи дізнання і слідства були зведені в «один ланцюг»: народні слідчі, раніше організаційно зв’язані з судами, влилися в апарат прокуратури; прокурор почав однаково керувати діями як слідчих, так і органів дізнання. Для останніх була створена можливість не тільки проводити першо­чергові дії щодо закріплення слідів злочину і роз­шуку злочинця, але і розслідувати в повному об­сязі окремі категорії кримінальних справ [7].

Зрозуміло, що коли мова іде про дізнання як форму розслідування і органи, які його здійсню­ють, на них покладається проведення процесуаль­них та першочергових розшукових дій. Жодної згадки про одночасне провадження цими органа­ми оперативно-розшукових заходів ми не спос­терігаємо. Паралельно тим знаходимо слушні зау­важення, які стосуються спеціалізації працівників органу дізнання на процесуальній діяльності і відокремленні її від оперативно-розшукової. Так, М. А. Чельцов відзначає, що в багатьох управлін­нях міліції з великим штатом працівників виділені спеціальні, так звані слідчі групи. Така спеціаліза­ція може забезпечити підвищення якості розслі­дування, що проводиться більш досвідченими кад­рами міліцейських працівників.

Чинний КПК України, який вступив у дію з 1961 року, визначає перелік і повноваження ор­ганів дізнання (ст.101 КПК). Одним з таких ор­ганів є міліція, яка за своїм складом, завданнями і покладеними функціями не є однорідною. До не­давнього часу науковці вважали, що процесуальна діяльність для органів дізнання є похідною від ос­новної функції - підтримання і охорона громадсь­кого порядку і безпеки [8]. Відповідно до ст. 7 За­кону України «Про міліцію» вона складається з підрозділів: кримінальної міліції; міліції громадсь­кої безпеки; місцевої міліції; транспортної міліції; державної автомобільної інспекції; міліції охоро­ни; судової міліції; спеціальної міліції; виконує адміністративну, профілактичну, оперативно-роз - шукову, кримінально-процесуальну, виконавчу та охоронну (на договірних засадах) функції. Отже, кримінально-процесуальна діяльність міліції є са­мостійною функцією, визначеною в законі, а тому не потребує виведення з якоїсь іншої функції, що покладається на неї. Якщо вважати, що розміщен­ня функцій у зазначеному в законі переліку відпо­відає їх значущості і обсягу в загальній діяльності міліції, можна зробити висновок, що оперативно - розшукова і кримінально-процесуальна функції не можуть вважатися основними. Крім того, ко­жен із зазначених підрозділів міліції має свою кон­кретну функцію, завдання, структуру і не завжди просту. До їхнього складу входять підрозділи, на які покладається здійснення оперативно-розшу - кової діяльності, охорони громадського порядку та ін. Отже, міліція є універсальним, багатофунк­ціональним підрозділом в структурі органів внутріш­ніх справ. Зміни в державі спричиняють і зміни в структурі міліції. Деякі підрозділи реорганізову­ються (напр. ДАІ), створюються нові як відповідь на потреби практики для протидії злочинності (напр. підрозділи по боротьбі з організованою зло­чинністю, торгівлею людьми, наркотиками та ін.). Деякі з таких підрозділів наділяються кримінально- процесуальною і оперативно-розшуковою функ­ціями. На дану обставину звертали увагу науковці і зазначали, що органи міліції та інші органи ді­знання зобов’язані застосовувати необхідні опера - тивно-розшукові та інші передбачені криміналь­но-процесуальним законом заходи з метою вияв­лення злочинів і осіб, що їх вчинили [9]. Подібні думки ґрунтуються на положеннях чинного КПК України і, з точки зору законності, не викликають заперечень. Водночас слід зазначити, що такий погляд на повноваження органу дізнання в ряді випадків призводить до змішування кримінально - процесуальної і оперативно-розшукової діяль­ності, що не можна визнати правомірним і доціль­ним в кримінальному судочинстві. Дізнання, за­значають деякі автори, - це проста форма розсліду­вання кримінальних справ, в якій застосовуються як оперативно-розшукові, так і слідчі методи для запобігання і розкриття злочинів.

Якщо погодитися з тим, що дізнання є формою досудового розслідування, незалежно від його ви­ду, воно має здійснюватися лише кримінально - процесуальними засобами так само, як і досудове слідство. Звісно, для вирішення завдань, які вини­кають під час дізнання і досудового слідства, мо­жуть використовуватися можливості оперативних підрозділів, які наділені правом на застосування оперативно-розшукових заходів, але така діяльність не може розглядатися як складова кримінально - процесуальної діяльності.

Зазначені питання мають не тільки теоретичне, а й практичне значення. Це обумовлюється трива­лою роботою над підготовкою проекту КПК Ук­раїни, необхідністю удосконалення кримінально - процесуальної форми, приведення її до об’єктив­них потреб практики та наближення до світових стандартів. Певною мірою, це стосується врегулю­вання дізнання як однієї з форм досудового роз­слідування у кримінальних справах.

Дізнання є кримінально-процесуальною діяль­ністю, є однією з форм досудового розслідування і покладається на органи дізнання, перелік яких визначений в ст. 101 КПК України. Чинний КПК України визначає повноваження органів дізнання в двох напрямах: а) здійснення дізнання як діяль­ності, передбаченої і врегульованої нормами КПК та б) вжиття оперативно-розшукових заходів з ме­тою виявлення ознак злочину і осіб, що його вчи­нили (ст. 103 КПК).

У цьому зв’язку постає питання про відповід­ність норм КПК України положенням галузевого Закону України «Про оперативно-розшукову ді­яльність».

Оперативно-розшукова діяльність, поряд з кримінально-процесуальною, є одним із видів дер­жавно-правової діяльності з протидії злочинності. Незважаючи на її об’єктивну обумовленість і зас­тосування для виявлення, розкриття і запобігання злочинів, нормативне її врегулювання тривалий час здійснювалося відомчими актами обмеженого користування.

Намагаючись надати цій діяльності законного характеру, в КПК України від 28.12.1960 р., в ст. 103 на органи дізнання покладено вжиття не­обхідних оперативно-розшукових заходів з метою виявлення ознак злочину і осіб, що його вчинили. Дані положення КПК стали вважати правовою ос­новою для застосування оперативно-розшукових заходів органами дізнання. Сам порядок застосу­вання оперативно-розшукових заходів, їх перелік продовжували визначатися відомчими норматив­ними актами. Це тривало більше трьох десятиліть.

З початком демократичних перетворень в дер­жаві, у лютому 1992 року, Верховною Радою Ук­раїни прийнято Закон України «Про оперативно - розшукову діяльність», яким чітко і недвозначно визначені підрозділи, які мають право здійснювати оперативно-розшукову діяльність (ст. 5). З того часу і на сьогодні дані положення не узгоджують­ся з кримінально-процесуальними нормами, що потребує врахування під час підготовки проекту та прийнятті нового КПК України.

В ст. 5 Закону України «Про ОРД» зазначаєть­ся, що оперативно-розшукова діяльність здійсню­ється оперативними підрозділами, та вказується, в яких саме органах і відомствах ці підрозділи зосе­реджені. Щодо оперативних підрозділів Міністер­ства внутрішніх справ України, то вони безпосе­редньо визначені в даній статті: кримінальна, тран­спортна та спеціальна міліція, спеціальні підроз­діли по боротьбі з організованою злочинністю, су­дова міліція органів внутрішніх справ. Орган дізнання серед них не згадується, але у цій же статті наголошується, що проведення оперативно - розшукової діяльності іншими підрозділами заз­начених органів, підрозділами інших міністерств, відомств, громадськими, приватними організаці­ями та особами не допускається. Виходячи із бук­вального розуміння Закону України «Про опера - тивно-розшукову діяльність», органи дізнання не наділені повноваженнями на здійснення оператив - но-розшукових заходів. Якби дане питання вирі­шувалося інакше, для узгодження положень Зако­ну України «Про ОРД» з приписами КПК Ук­раїни, у ньому можна було записати, що здійснен­ня оперативно-розшукової діяльності покладається на оперативні підрозділи органів дізнання. Проте, цього не зроблено, а в окремих статтях КПК вка­зується на застосування оперативно-розшукових заходів саме оперативними підрозділами, а не ор­ганами дізнання.

Якщо відповідно до ст. 101 КПК України орга­ном дізнання розглядати міліцію, яка розподіля­ється на кримінальну, громадської безпеки, транс­портну, спеціальну, судову, державну автомобіль­ну інспекцію, охорони [10], зрозуміло, що не всі її підрозділи наділені правом здійснювати опера - тивно-розшукову діяльність, а лише зазначені в За­коні України «Про оперативно-розшукову діяль­ність». Тому вважаємо недостатньо обґрунтованою думку про те, що «оперативно-розшукова діяльність належить до компетенції не всіх органів дізнан­ня, а тільки тих, кому це право надано Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» [11]. Чинний закон «Про ОРД» взагалі не згадує орган дізнання.

Такий підхід законодавця до визначення в За­коні України «Про оперативно-розшукову діяль­ність» органів, які правомочні здійснювати опера - тивно-розшукову діяльність, є цілком слушним і відповідає об’єктивним вимогам щодо неможли­вості та недопустимості суміщення в одній особі або одному органі декількох функцій із розкриття злочину. Цим виключається можливість поєднання в одному органі (підрозділі) двох функцій: кримі­нально-процесуальної і оперативно-розшукової. Але розробники проекту КПК України не беруть цього до уваги. Так, в ч. 4 ст. 43 проекту КПК за­значається, що «начальник органу дізнання в ме­жах своєї компетенції забезпечує виконання пос­танов і доручень слідчого у справах, що знаходять­ся у його провадженні, про виконання оператив - но-розшукових і слідчих дій». Оскільки відсутні будь-які застереження, може скластися ситуація, що одна особа буде виконувати і слідчі дії, і опера - тивно-розшукові заходи по одній справі. Навряд чи це може бути визнано доцільним.

Чинне кримінально-процесуальне та оператив - но-розшукове законодавство України не дають відповіді чи може одна особа (співробітник органу дізнання) проводити слідчі дії і оперативно-роз - шукові заходи при розслідуванні конкретного зло­чину. Не звертали на це увагу і в науковій літера­турі. Визначаючи повноваження органів дізнання у справах, з яких досудове слідство було обов’язко­вим, зазначалося, що по цим справам вони прово­дять невідкладні слідчі дії, у випадку потреби - опе - ративно-розшукові заходи [12]. Лише чинний КПК Росії вирішує дане питання чітко і однозначно. По­кладати дізнання на особу, яка проводила або прово­дить по даній кримінальній справі оперативно-роз - шукові заходи не допускається (ч. 2 ст. 41 КПК РФ).

Віднесення в ст. 103 КПК України до повнова­жень органу дізнання «вжиття необхідних опера- тивно-розшукових заходів з метою виявлення оз­нак злочину і осіб, що його вчинили» не є випад­ковим. Більше 40-а років тому оперативно-розшу - кова діяльність здійснювалася відповідно до відомчих нормативних актів, які мали закритий характер. Але уже в той час цій діяльності намага­лися надати законного характеру хоча б у загаль­ному вигляді. Саме тоді у КПК України, який пок­ликаний регулювати відносини у сфері кримі­нального судочинства, визначаються повноважен­ня органу дізнання в іншій сфері державної діяль­ності по протидії злочинності - оперативно-роз - шуковій. На орган дізнання покладено застосу­вання необхідних оперативно-розшукових заходів для виявлення ознак злочину та осіб, які його вчи­нили. Про повноваження кримінально-процесу­ального характеру в цій нормі не згадується. З то­го часу в науковій літературі почали розглядати, що органи дізнання (міліція) правомочні здійсню­вати оперативно-розшукову діяльність з метою виявлення ознак злочину і осіб, що його вчинили. Однак на практиці вже відбувалося розмежування повноважень підрозділів міліції. Виділяли ті, що виконували кримінально-процесуальну функцію у формі дізнання, і ті, що займалися винятково оперативно-розшуковою діяльністю. Інколи мало місце, коли працівник органу дізнання (співробіт­ник оперативного підрозділу) за допомогою опе- ративно-розшукових заходів збирав відповідний матеріал, а потім порушував справу про цей зло­чин. Але вже в перших наукових дослідженнях, які вийшли після надання органам дізнання права здійснювати оперативно-розшукову діяльність, учені звернули увагу на недопустимість змішу­вання прийомів останньої і процесуальних дій [із], висвітлювалась мета і види оперативно-розшуко - вих заходів, але не пояснювалася їхня суть, не пропонувалося повне визначення [14].

Слід також зазначити, що не всі органи дізнан­ня, перелік яких наведений в ст. 101 КПК наділені правом на здійснення оперативно-розшукових за­ходів. Так, в Законі України «Про ОРД» не згаду­ються капітани морських суден, органи державно­го пожежного нагляду, митні органи. Тому викла­дені у ст. 103 КПК України повноваження органу дізнання на вжиття оперативно-розшукових за­ходів не узгоджуються з положеннями ст. 65 та бб КПК України, а також основними вимогами Зако­ну України «Про ОРД». Адже не випадково в ст. б5 КПК України говориться про протоколи з відповідними додатками, складеними не органом дізнання, а уповноваженими органами за результа­тами оперативно-розшукових заходів. В частині третій ст. бб КПК України знову ж таки зазнача­ється про можливість надання доручень підроз­ділам, які здійснюють оперативно-розшукову ді­яльність, і такі доручення може давати особа, яка проводить дізнання поряд зі слідчим, прокурором і судом, а не вживати їх самостійно для вирішення завдань, що виникають.

Дізнання є винятково процесуальною діяль­ністю - формою досудового розслідування і здійс­нюється уповноваженими на те особами і органа­ми. Саме для цього введено поняття орган дізнан­ня, тобто орган, на який покладається реалізація кримінально-процесуальної функції розслідуван­ня у формі дізнання. Але тоді стає незрозумілим визначення законодавцем повноважень органу дізнання. Замість того, щоб визначити його повно­важення кримінально-процесуального характеру, як це зроблено в ст. 40 КПК РФ, в ст. 103 КПК Ук­раїни на органи дізнання покладається вжиття не­обхідних оперативно-розшукових заходів і жодного слова немає про основні кримінально-процесуальні повноваження для, чого і створено органи дізнання.

Не уникли даного недоліку і розробники ос­таннього варіанту проекту КПК України. У ст. 42 «Повноваження органів дізнання» в першу чергу зазначається, що на органи дізнання у визначених Законом України «Про оперативно-розшукову ді­яльність» випадках покладається проведення опе - ративно-розшукових заходів з метою виявлення ознак злочину і осіб, що його вчинили і лише після цього вказується, «а також провадження дізнання в порядку, передбаченому цим Кодексом». У тако­му вигляді дана норма не може бути придатною для реалізації. В Законі України «Про оператив - но-розшукову діяльність» випадки, про мова йде у даній статті, не тільки не визначені, а органи дізнан­ня взагалі не згадуються.

В умовах реформування кримінально-проце­суального законодавства норми, в яких мова іде про можливість застосування оперативно-розшу - кових заходів, доцільно привести у відповідність зі статтями базового Закону України «Про опера- тивно-розшукову діяльність», оскільки останній прийнято спеціально для її врегулювання.

Зазначимо, що на сьогоднішній день повнова­ження органів дізнання в кримінальному судо­чинстві фактично викладені в ст. 104 КПК Ук­раїни, а тому вона повинна мати відповідну назву. Зважаючи на важливість оперативно-розшуко - вих заходів у виявленні ознак злочину та одер­жанні інформації про обставини його вчинення,

Ч. З та 4 ст. І04 КПК України доцільно викласти у такій редакції: «Якщо у справі про тяжкий злочин, що передана слідчому, не встановлено особу, яка його вчинила, оперативні підрозділи визначені в ст. 5 Закону України «Про ОРД», проводять опе- ративно-розшукові заходи і повідомляють слідчо­го про їх наслідки. Після вступу слідчого у справу орган дізнання, оперативний підрозділ зобов’язані виконувати доручення слідчого щодо проведення слідчих та розшукових дій».

Оскільки застосування оперативно-розшуко - вих заходів не входить до повноважень органів дізнання, а навпаки Законом України «Про опера - тивно-розшукову діяльність» забороняється, статтю 103 із КПК України доцільно вилучити. Завдання оперативно-розшукової діяльності дос­татньою мірою викладені в ст. i Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність». Серед них - пошук і фіксація фактичних даних про про­типравну діяльність окремих осіб та груп.

На підставі викладеного вважаємо за доцільне внести деякі уточнення і ч. І ст. 104 КПК України викласти у такій редакції «Здійснення необхідних оперативно-розшукових заходів для виявлення оз­нак злочину і осіб, що його вчинили», покладається на оперативні підрозділи, визначені в ст. 5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Література

1. Погорецький М. А. Функціональне призначення оперативно-розшукової діяльності у кримінальному процесі: Монографія. - Х.: Арсіс, ЛТД, 2007. - б с.

2. Белкин Р. С. Криминалистическая энциклопедия. - М.: Изд-во БЕК, 1997. - 192 с.

3. Юридична енциклопедія: В 6 т. Т. 5. - К.: «Укр. енцикл.», 2003. - С. 364-365.

4. Ушаков Д. Н. Толковый словарь русского языка. - М.: Огиз, 1935. - Том. 1. - 744 с.

5. Громов В. Л. Дознание и предварительное след­ствие. - М., 1928. - 22 с.

6. Строгович М. С. Курс советского уголовного про­цесса. М.: Изд-во АН СССР, 1958. - 274 с.

7. Чельцов М. А. Советский уголовный процесс. - М., 1951. - С. 228-229.

8. Томасевич Ф. А. Производство дознания. - Саратов: Приволжское книжное издательство, 1964. - 8 с.

9. Советский уголовный процесс. Под. ред. Д. С. Ка­рева. - М., 1967. - 203 с.

10. Закон України: «Про міліцію» від 20 грудня 1990 р. № 565 - ХІІ // Нормативні акти України. - К., 1998. -

С. 5-26.

11. Вапнярчук В. В. Особливості процесуального ста­новища особи, яка провадить дізнання. - Х.: «ТОР - СІНГ», 2001. - 15 с.

12. Участники предварительного расследования. - Волгоград, 1972. - 88 с.

13. Галкин Б. А. Советский уголовно-процессуаль­ный закон. - М., 1962. - С. 207-208.

14. Научно-практический комментарий к Основам уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик. - М.: Госюриздат, 1960. - С. 164-165.

Е. Д. Лукьянчиков

Оперативно-розыскная деятельность органа дознания.

Анализируется характер полномочий органа дознания в сфере уголовно-процессуальной и оперативно­розыскной деятельности.

E. D. Lukyanchykov

Tracking the activities of a body of inquiry.

It is analyzed the character of the powers of agencies of inquiry in the field of criminal procedure activity and enforcement operations acts.