joomla
ОТРИМАННЯ СТОРОНОЮ ЗАХИСТУ ДЛЯ ЕКСПЕРТНОГО ДОСЛІДЖЕННЯ ЗРАЗКІВ, ЯКІ ЗНАХОДЯТЬСЯ В МАТЕРІАЛАХ КРИМІНАЛЬНОГО ПРОВАДЖЕННЯ
Юридичний часопис Національної академії внутрішніх справ

Легких Кирило Вікторович -

Кандидат юридичних наук, доцент кафедри кримінального процесу та криміналістики Академії адвокатури України, адвокат

Розлягнуто окремі питання, що пов ’язані з реалізацією в сучасному кримінальному судочинстві принципу favor defensionis (сприяння захисту).

Ключові слова: позовне начало кримінального провадження; процесуальні можливості сторони захисту; принципи кримінального провадження; змагальність та диспозитивність кримінального провадження.

Рассмотрены некоторые вопросы, связанные с реализацией в современном уголовном судопроизводстве принципа favor defensionis (содействия защите).

Ключевые слова: исковая природа уголовного судопроизводства; процессуальные возможности стороны защиты; принципы уголовного судопроизводства; состязательность и диспозитивность уголовного судопроизводства.

This article describes some questions related with the main realization of assistant defense in modern criminal judicial procedure.

Keywords: kinds of suits in criminal judicial procedure; defense liability in the trial; realization of defense; dispositive criminal procedure.

Прийняття 13 квітня 2012 р. Верховною Радою України нового П П Кримінального процесуального кодексу (КПК) України ознаменувало зміну ідеологічної моделі кримінального судочинства. Закріплені у КПК України принципи кримінального провадження (з огляду на існуючи у теорії права підходи до визначення поняття “принципи права” вважаємо за доцільне вживати поняття “принципи” та “засади” як поняття синонімічні [1, с. 293]) стали основою для формування змішаної правової конструкції кримінального провадження. Новий КПК України є втіленням удалого поєднання різних правових систем - континентальної та англо - американської. Таке поєднання дає підстави стверджувати, що кримінальне судочинство набуло значною мірою позовного характеру. Відокремлення такої характеристики кримінального провадження, як “позовне начало” або “позовний зміст” кримінального провадження зумовлено наявністю реальної, а не декларативної змагальності сторін кримінального провадження. Особливістю є й те, що процесуальне змагання сторін, незважаючи на класичне розуміння змагальності як ознаки судового розгляду, можливе на стадії досудового розслідування.

Дослідженню принципів змагальності та диспозитивності у своїх працях приділяли увагу, зокрема, В. Г. Гончаренко, М. В. Духовський, І. І. Когутич, А. М. Ларін, В. К. Случевський, І. Я. Фойницький та ін.

Незважаючи на наявність в новому КПК України глави другої, яка має назву “Засади кримінального провадження” [2, с. 9], один з основоположних принципів нового КПК України у цій главі не відображений. Це принцип favor defensionis (лат. - сприяння захисту). Зумовлено це тим, що положення римського приватного права favor defensionis процесуалісти розуміють неоднаково, а тому сформулювати цей принцип для закріплення у КПК України проблематично. Також необхідно враховувати, що цей принцип, хоча й впливає на всіх учасників провадження, “належить” стороні захисту та, зокрема, на думку

І. І. Когутича, означає сприяння захисту для локалізації переваг обвинувачення над захистом [3, с. 102].

Метою цієї статті є визначення практичних можливостей застосування принципу favor defensionis стороною захисту, зокрема у випадках залучення експерта стороною захисту та обґрунтування використання “переваги захисту” в умовах, коли об’єкт для експертного дослідження, під час залучення експерта стороною захисту, знаходиться в матеріалах кримінального провадження.

Відповідно до ч. 2 ст. 243 КПК України, сторона захисту має право самостійно залучати експертів на договірних умовах для проведення експертизи, у тому числі обов’язкової. Таким чином, між представником сторони захисту та експертом (або експертною установою) укладається договір, у предметі якого доцільно вказувати таке: 1) назву експертизи;

2) номер кримінального провадження; 3) питання, які поставлені на вирішення експерту; 4) повідомлення про відповідальність за ст. 384, 385 КК України. Разом із тим до предмету договору також може належати опис предмета або документа, який буде підданий дослідженню. Наприклад, призначаючи технічну експертизу документів, доцільно вказати у предметі договору про те, що для проведення дослідження необхідний саме оригінал документа, а не його копія. Необхідність отримання оригіналу документа в цьому випадку обґрунтовано методикою проведення експертного дослідження. Проте досить часто оригінали документів, які необхідні для дослідження, знаходяться в матеріалах кримінального провадження та можуть бути визнані органом досудового розслідування речовими доказами. Отже, сторона захисту не може надати експертам необхідні зразки для проведення експертизи. Якщо слідувати такій логіці, для створення ситуації, у якій сторона захисту залишиться без експертних зразків, стороні обвинувачення достатньо провести тимчасовий доступ до всіх речей і документів (виїмку), які мають (а іноді й не мають) значення до конкретно визначеного кримінального провадження. Невиконання ж ухвали суду про тимчасовий доступ до речей та документів є незаконним і неадекватним засобом сторони захисту зберегти необхідні документи. У цьому випадку принцип favor defensionis дійсно дає змогу локалізувати переваги обвинувачення над захистом.

Відповідно до ст. 245 КПК України, у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи. Порядок відібрання зразків з речей і документів установлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (ст. 160-166 КПК України). Слід чітко розмежовувати тимчасовий доступ до речей та документів і отримання зразків з речей та документів для проведення експертизи. У першому випадку такий доступ є заходом забезпечення кримінального провадження, застосування якого потребує відповідного процесуального закріплення у вигляді протоколу про проведення процесуальної дії. Так, відповідно до ст. 106 КПК України, протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення. Отже, сторона захисту позбавлена можливості складати будь-які протоколи процесуальних дій, у тому числі й протокол про отримання зразків для експертизи.

Однак це не означає, що таке питання процесуально не врегульоване. Відповідно до ст. 160 КПК України, сторона захисту має право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у ст. 161 цього Кодексу. Представник сторони захисту має скласти відповідне клопотання з дотриманням вимог ст. 160 КПК України. При цьому у клопотанні визначається власник документа, який (документ) необхідний стороні захисту для проведення експертизи. Принцип favor defensionis у цьому випадку застосований законодавцем таким чином: КПК України не містить застережень про те, що власникам речей і документів, які необхідні для проведення експертизи, може бути будь-яка юридична або фізична особа, крім слідчого, у фактичному володінні якого знаходиться документ або річ. Отже, наявні в матеріалах кримінального провадження речі та документи, якщо вони необхідні стороні захисту для проведення експертизи, підлягають вилученню з матеріалів кримінального провадження у копіях, а якщо цього потребує дослідження - можуть бути тимчасово вилучені відповідні оригінали. При цьому необхідно дотримуватись вимог ст. 165 КПК України. Так, особа, яка зазначена в ухвалі слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів як власник речей або документів, зобов’язана надати тимчасовий доступ до зазначених в ухвалі речей і документів особі, зазначеній у відповідній ухвалі слідчого судді, суду. Таким чином, якщо ухвалу про отримання зразків для експертизи у формі тимчасового доступу до речей і документів отримала та виконує сторона захисту, представник сторони захисту зобов’язаний пред’явити оригінал ухвали про тимчасовий доступ та вручити її копію особі, у якої вилучаються речі або документи. Обов’язком особи, яка виконує ухвалу, є також вручення опису документів та речей, які були вилучені на підставі такої ухвали. На вимогу власника особою, яка пред’являє ухвалу про тимчасовий доступ до речей і документів, має бути залишено копію вилучених документів. При цьому протокол тимчасового доступу до речей та документів не складається. Такі можливості сторони захисту узгоджуються із приписами ст. 7, 22 КПК України, які передбачають, що однією із засад кримінального провадження є змагальність сторін, а отже сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, а суд, зберігаючи об’єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та обов’язків.

Разом із тим такі процесуальні можливості сторони захисту містять в собі окремі проблемні питання. Насамперед, на відміну від сторони обвинувачення, сторона захисту не несе жодної відповідальності за втрату оригінала вилученого документа. На відміну від слідчого, захисник не зобов’язаний дотримуватися інструкцій щодо зберігання речових доказів [4, с. 1]. Стаття 245 КПК України має бланкетну диспозицію: порядок відібрання зразків визначено ст. 160-166 КПК України. Водночас, відповідно до ст. 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у користуванні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та, у разі прийняття відповідного рішення слідчим суддею, судом, вилучити їх (здійснити їх виїмку). Отже, документи надаються винятково стороні кримінального провадження, яка звертається з клопотанням і не можуть надаватися безпосередньо експертній установі. Проблемним питанням є також необхідність кожного разу звертатися з таким клопотанням до слідчого судді. Отримання іншим способом речей і документів, з огляду на приписи ст. 245 КПК України, означає, що експериментальні зразки отримані з порушенням вимог КПК України і не є експертними зразками. Системне дослідження ст. 86, 101 КПК України дає змогу зробити висновок, що отримання стороною захисту експертних зразків поза процедурою, передбачено ст. 245, 160-166 КПК України призведе до визнання таких зразків недопустимими, та, як наслідок, поставить під обґрунтований сумнів висновок експерта. Можливості збирання доказів стороною захисту, передбачені ст. 93 КПК України, на думку автора, цю проблему не розв’язують.

Кримінальний процесуальний кодекс України, у частині надання сторонам провадження можливості використання спеціальних знань та отримання висновків експертів, містить низку положень, які не були притаманні КПК 1960 р. Залучення стороною захисту експерта на договірних засадах передбачає укладення договору, який має містити такі положення: номер кримінального провадження, назву експертизи, необхідні зразки речей та документів (копій або оригіналів), питання, винесені на вирішення експерту, повідомлення в порядку ст. 384, 385 КПК України. Доцільно долучати копію такого договору до клопотання в порядку ст. 245, 160-166 КПК України.

Незважаючи на те що текстуально принцип favor defensionis у КПК не закріплений, він є одним з основоположних принципів КПК України.

Яскравим прикладом забезпечення переваги захисту в новому КПК України є можливість сторони захисту вилучати документи, необхідні для експертного дослідження, у тому числі й з матеріалів кримінального провадження. Таке вилучення можливо лише на підставі ухвали слідчого судді, винесеної в порядку ст. 245, 160-166 КПК України. Слідчий не виключений з кола осіб, у яких може бути проведено таке вилучення речей і документів. Положення КПК України в частині можливостей сторони захисту щодо вилучення документів потребують регламентації, яка б убезпечувала експертні зразки від можливого втручання або знищення. Ця проблема може бути розв’язана шляхом унесення до КПК України змін, зокрема до ст. 159 КПК України, оскільки сторона захисту не проводить експертні дослідження самостійно, зміни можуть стосуватися можливості передання експертних зразків безпосередньо до експертної установи.

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ

1. Алексеев С. С. Общая теория права / Алексеев С. С. - М., 1981 ; Алексеев С. С. Право: азбука-теория-философия: Опыт комплексного исследования / Алексеев С. С. - М. : Статут, 1999.

2. Кримінальний процесуальний кодекс України від 13 квіт. 2012 р. // Голос України. - 2012. - № 90-91.

3. Когутич І. І. Криміналістичні знання, їх сутність і потреба розширення меж використання : моногр. / Когутич І. І. - Львів : Тріада плюс, 2008.

4. Інструкція про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду від 27 серп. 2010 р. № 51/401/649/471/23/125 // Державна податкова адміністрація. Верховний Суд. Генеральна прокуратура. МВС. Державна судова адміністрація. СБУ. Інтернет - ресурс [Електронний ресурс]. - Режим доступу :

Http://zakon3.rada. gov. ua/laws/show/v0051900-10.