joomla
ПРОБЛЕМИ ТЛУМАЧЕННЯ ПОНЯТЬ "ЗЛИТТЯ", "ПРИЄДНАННЯ" ТА "ПОГЛИНАННЯ" ЯК СПОСОБІВ РЕОРГАНІЗАЦІЇ СУБ'ЄКТІВ ГОСПОДАРЮВАННЯ
Юриспруденція теорія і практика

Коломієць-Людвіг Є. П.,

Аспірантка кафедри правового регулювання економіки Київського національного економічного університету ім. В. Гетьмана



Анотація

Дана стаття присвячена досліджен­ню змісту "злиття", "приєднання" та "поглинання" як механізмів реструкту­ризації та способів реорганізації суб’єктів господарювання. Автором визначено спе­цифіку реорганізації як наслідка погли­нання, доведено комплексну природу по­нять "злиття" та "поглинання". Обґрунтовано необхідність визначення "поглинання" через поняття "припинен­ня суб’єкта господарювання".

Ключові слова: злиття, приєднання, поглинання, реструктуризація, реорга­нізація.

Постановка проблеми. Фундаменталь­ними умовами ефективності застосування права як регулятора суспільних відносин є визначеність та відповідна уніфікація основних понять й інститутів, що склада­ють основу відповідного елемента цих суспільних відносин [8, с. 12].

Останнім часом популяризувалось ви­користання таких понять, як "реструкту­ризація", "реорганізація", "злиття", "приєднання" та "поглинання", однак від­сутність у законодавстві однозначного тлумачення деяких з них зумовлює зрос­тання непорозумінь щодо їх застосування у господарському обороті. Крім того, зали­шається юридично невизначеним місце економічного поняття "поглинання" серед реструктуризаційних процесів.

Аналіз останніх досліджень, в яких за­початковано розв'язання даної проблеми. Наукові пошуки щодо змісту понять "злиття" та "приєднання" проводяться українськими вченими з позиції реоргані­зації суб'єктів господарювання. Слід заз­начити, що існують дослідження О. Р. Кі - бенко, О. М. Вінник, В. С. Щербини,

І. В. Спасібо-Фатєєвої, В. В. Луця, В. М. Кравчука,

О. В. Дзери, Д. В. Задихайла, Н. В. Щер - бакової, які в повному обсязі або частково були присвячені згаданій проблематиці. Підґрунтям саме для таких наукових підходів послугували як праці відомих до­революційних вчених-правознавців, зок­рема О. Тернера, А. Камінки, Г. Шершене - вича, Д. Мейера, так і окремі досліджен­ня, що проводилися в радянський період розвитку вітчизняної юридичної науки. Зміст поняття "поглинання" в контексті встановлення контролю над акціонерним товариством та захисту прав його акціоне­рів вивчався В. В. Ряботою.

Формулювання цілей статті (постанов­ка завдання). Метою статті є визначення змісту понять злиття, приєднання та пог­линання як складових елементів реструк­туризації суб'єктів господарювання.

Виклад основного матеріалу дослід­ження. На фоні активації господарських відносин та розвитку сучасного понятій­ного апарату спостерігається звуження ширших за змістом понять та їх синоні­мічне використання. Зокрема, це стосу­ється понять "реструктуризація" й "реор­ганізація", "приєднання" та "поглинан­ня".

Так, згідно з ст. 1 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржни­ка або визнання його банкрутом" під рест­руктуризацією розуміють запровадження комплексу організаційно-господарських, фінансово-економічних, правових, тех­нічних заходів, спрямованих на реоргані­зацію підприємства, зміну форми влас­ності, управління, організаційно-правової форми, що сприятиме його фінансовому оздоровленню, збільшенню обсягів випус­ку конкурентоспроможної продукції, під­вищенню ефективності виробництва та за­доволенню вимог кредиторів. Аналогічне визначення реструктуризації закріплено у Положенні про реструктуризацію під­приємств, затвердженому Наказом Мініс­терства промислової політики України від

18 липня 2008 р. № 460.

Науковці визначають процедуру рест­руктуризації як комплекс заходів, спрямо­ваних на оновлення стійкої технічної, еко­номічної та фінансової життєздатності підприємства [5, 6]. Поняття реструктури­зації охоплює зміну організаційно-управ­лінської структури підприємства та кадро­вого складу, пов'язаних з перепрофілюван - ням його підрозділів, а також зміну корпо­ративних відносин та фінансових зв'язків [7]. До реструктуризації відносять, як пра­вило, всі види реорганізації, операції з май­новими активами, а також поглинання однієї компанії іншою [17, с. 209].

Керуючись такими визначеннями можна розмежувати категорії реструкту­ризації та реорганізації, які у вітчизняній господарській практиці часто вживаються як синоніми [15].

Основний зміст реорганізації полягає в повній або частковій зміні власника ста­тутного капіталу юридичної особи та в зміні організаційно-правової форми діяль­ності суб'єкта господарювання. В чинному законодавстві однозначне визначення ре­організації відсутнє, але під нею законода­вець розуміє як один із способів припинен­ня юридичної особи з переходом всіх прав та обов'язків до правонаступника [1, ст.59], так і один із способів утворення но­вої юридичної особи [1, ст.56].

Реорганізація суб'єкта господарюван­ня може здійснюватися шляхом злиття, приєднання, поділу, виділення, перетво­рення - за рішенням власника (власників) чи уповноважених ним органів, а у випад­ках, передбачених Господарським кодек­сом України (далі - ГК України), - за рі­шенням суду.

Згідно з п. 2 ст. 59 ГК України у разі злиття суб'єктів господарювання усі май­нові права та обов'язки кожного з них пе­реходять до суб'єкта господарювання, який утворений внаслідок злиття [1].

Відповідно до ст.19 Закону України "Про господарські товариства" злиття є одним із різновидів реорганізації товари­ства (яка, в свою чергу, є одним із способів його припинення), відбувається за рішен­ням вищого органу товариства та з дотри­манням вимог законодавства про захист економічної конкуренції. При реорганіза­ції товариства вся сукупність прав та обо­в'язків товариства переходить до його пра­вонаступників.

У Законі України "Про акціонерні то­вариства" злиттям акціонерних товариств визнається виникнення нового акціонер­ного товариства - правонаступника з пере­дачею йому згідно з передавальними акта­ми всіх прав та обов'язків двох або більше акціонерних товариств одночасно з їх при­пиненням. [11, ст.83].

Приєднання як різновид реорганізації визначається законодавством як припи­нення одного або кількох суб'єктів госпо­дарювання з передачею ним (ними) згідно з передавальним актом усіх його (їх) май­нових прав та обов'язків іншому суб'єкту господарювання-правонаступнику [1, п. 3 ст. 59; 11, ст.84].

Як бачимо, реорганізація у формі злит­тя та приєднання характеризується як універсальне правонаступництво й, на від­міну від поділу та виділення, є виключно добровільним [4, с. 96] способом утворен­ня чи припинення суб'єкта господарюван­ня, оскільки здійснюється за рішенням власника (власників) або уповноважених ним органів, а не за рішенням суду [1, статті 56, 59; 16, ст. 105].

Необхідність прикладного застосуван­ня злиття і приєднання в практичній діяльності зумовила наявність у спеціаль­ному законодавстві більш детальних виз­начень та порядку здійснення зазначених процесів [14, 22]. Так, нормативно-право­вими актами центральних органів вико­навчої влади регламентовано злиття та приєднання страховика; злиття комерцій­них банків; злиття та приєднання інвести­ційних фондів.

Злиття та приєднання як різновиди ре­організації є близькими до способів злит­тя за європейським законодавством. Так, у Третій директиві ЄС "Про злиття" дано такі визначення кожному з видів злиття: а) злиттям шляхом придбання є процеду­ра, під час якої одне чи більше товариств припиняються без процедури ліквідації та переводять до іншого товариства всі свої активи та пасиви в обмін на випуск акціонерам товариства (товариств), яке купують, своїх акцій товариства та на гро­шові виплати, які не можуть перевищува­ти 10% номінальної вартості таким чином випущених акцій; б) злиттям шляхом створення нового товариства є процедура, під час якої одне чи більше товариств при­пиняються без процедури ліквідації та пе­реводять всі свої активи і пасиви до това­риства, яке вони засновують, в обмін на випуск акцій своїм акціонерам у новому товаристві, можливо, та на грошові випла­ти, які не можуть перевищувати 10% но­мінальної вартості таким чином випуще­них акцій [9, с. 201, 207].

Отже, ознаками злиття та приєднання як різновидів реорганізації є: 1) припи­нення одного або всіх учасників реоргані­зації; 2) універсальне правонаступництво;

3) добровільний характер зазначених про­цесів; 4) здійснення злиття та приєднання шляхом обміну відповідних акцій (паїв, часток) (відсутність їх купівлі-продажу); 5) утворення у разі злиття нового суб'єкта господарювання. На відміну від інших способів реорганізації у результаті приєд­нання відбувається лише припинення існуючого суб'єкта господарювання, без утворення нового, хоча у ст. 56 ГК Украї­ни приєднання називається також одним із способів утворення нового суб'єкта гос­подарювання.

У сучасному економіко-правовому се­редовищі поняття "злиття" та "приєднан­ня" часто ототожнюються з поняттям "злиття та поглинання", що, на думку В. В.Ряботи, зумовлено відсутністю зв'яз­ку між юридичним та економічним підхо­дом до зазначених процесів. Фактично, са­ме аналізуючи економічні наслідки зазна­чених процесів, представники юридичної професії спробували надати економічному поняттю "поглинання" юридичного зміс­ту, чітко відокремивши поняття реоргані­зації у правовому контексті (як способу створення /припинення юридичної особи) від процесів придбання активів чи капіта­лу господарських організацій [14, с. 30].

Деякі науковці [3, с. 54] вважають, що з точки зору права було б правильніше за­мість поняття "поглинання" вживати по­няття "злиття" та "приєднання", оскіль­ки вони використовуються для визначен­ня форми одного процесу - концентрації виробництва шляхом його інтеграції. Цим можна також пояснити використання як синонімів до поняття "поглинання" більш широке поняття "придбання" в економіч­ному контексті або "приєднання" - в юри­дичному.

Однак очевидною є невідповідність між економічними процесами, що міс­тяться в поняттях "злиття" та "поглинан­ня", й законодавчо закріпленими видами реорганізації юридичних осіб, якими не можна відобразити всі економічні форми реструктуризації. Це спричиняє різнома­нітність підходів до визначення економіч­ного та юридичного змісту зазначених по­нять.

Так, А. Дамодаран [2, с. 924-925] виз­начає злиття і поглинання як перехід май­на у власність іншої особи. М. О. Козодаєв [10, с. 58-63.] вважає, що фактично існу­ють лише операції з поглинання, а злиття є лише його різновидом. С. Росс визначає злиття як повне поглинання, що запере­чується такими авторами, як А. Д. Радигін і Р. М. Ентов, які наголошують на суттєвій відмінності між злиттям і поглинанням. На їх думку, злиття - це операції на пер­винному ринку акцій, поглинання - на вторинному. При злитті право приймати або відхиляти пропозицію про купівлю - продаж компанії мають уповноважені осо­би, а при поглинанні - акціонери ком - панії-об'єкта поглинання. Як зазначають Н. Б. Рудик та О. В. Семенкова, після злит­тя покупець отримує контроль над 100% акцій, при поглинанні - лише контроль­ний пакет [6].

Д. О. Єндовицький та В. Є. Соболєва ви­значають злиття як правочин, в резуль­таті якого відбувається об'єднання двох або більше компаній в одну, що супровод­жується конвертацією акцій компаній, які зливаються, та збереженням складу власників [6, с.33]. Поглинання, згідно з їх позицією, це угода, за якою в результаті купівлі-продажу контрольного пакету акцій відбувається перехід прав власності на компанію, що, як правило, супровод­жується заміною управлінських посад придбаної компанії, а також зміною її фі­нансової та виробничої політики. Як на­слідок, куплена компанія може залиша­тися формально самостійною юридичною особою.

Термін "поглинання" в західній юри­дичній науці та певною мірою у постра­дянському правовому полі первинно зво­диться до встановлення контролю. Нап­риклад, згідно з Тринадцятою директи­вою ЄС поглинання визначається як пуб­лічна пропозиція, зроблена усім власни­кам цінних паперів, придбати всі або де­які із зазначених цінних паперів в обо­в'язковому чи добровільному порядку з метою отримання контролю над товарист­вом, яке поглинається. У Великобританії поглинання є одним із способів вертикального об'єднання бізнесу шляхом купівлі однією компанією контрольного пакету акцій іншої [9, с. 76].

Для визначення змісту поняття "пог­линання" В. В.Самойленком, В. М.Кравчу - ком, М. Г.Іонцевим, М. Б. Рудиком, О. А.Дубовицькою запропоновано розкри­вати основну складову поглинання - конт­роль та/або контрольний пакет. Так, В. В.Рябота називає поглинанням акці­онерного товариства встановлення конт­ролю над ним юридичною або фізичною особою одноосібно або разом із пов'язани­ми особами [14, с. 80].

Поняття "поглинання" чинним ук­раїнським законодавством не передбаче­но, хоча воно зустрічалося в деяких нор­мативно-правових актах 90-х років ХХ ст. Наприклад, у Положенні про холдингові компанії, що створюються в процесі кор- поратизації та приватизації, затверджено­му Указом Президента України від

11 травня 1994 р. № 224/94 поглинання одного суб'єкта господарювання іншим (далі - поглинання) визначалось як прид­бання контрольного пакета акцій першого у процесі приватизації, в результаті якого суб'єкт господарювання, що поглинає, визнається холдинговою (материнською) компанією, а поглинутий - дочірнім під­приємством. Указ втратив чинність на підставі Указу Президента № 640/2007 від

12 липня 2007 р. "Про визнання таким, що втратив чинність, Указу Президента України від 11 травня 1994 року № 224". Визначення терміна "поглинання" не було відновлено в жодному з наступних норма­тивно-правових актів.

Слід зазначити, що в окремих підза - конних актах міститься опис юридичних явищ, спрямованих на встановлення кон­тролю, тобто які за своїм змістом, ознака­ми або наслідками є фактично "поглинан­ням". Наприклад, у п. 1.2.1. Положення про порядок подання заяв до Антимоно­польного комітету України про попереднє отримання дозволу на концентрацію суб'єктів господарювання (Положення про концентрацію), затвердженому розпо­рядженням Антимонопольного комітету України від 19 лютого 2002 р. № 33-р, по­няття "концентрація", окрім злиття і приєднання, включає "набуття безпосе­редньо або через інших осіб контролю од­ним або кількома суб'єктами господарю­вання над одним або кількома суб'єктами господарювання чи частинами суб'єктів господарювання", з подальшим переліком шляхів набуття зазначеного контролю. Аналогічні, хоча й більш узагальнені, норми містяться і в Законі України "Про захист економічної конкуренції".

На підставі теоретичних знань щодо сутності поглинання можна визнати, що його зміст досконало розкрито в Поло­женні (стандарті) бухгалтерського обліку

19 "Об'єднання підприємств", затвердже­ному Наказом Міністерства фінансів Ук­раїни від 07 липня 1999 р. № 163, під по­няттям "об'єднання підприємств", що яв­ляє собою поєднання окремих підпри­ємств та/або видів їх діяльності в одне під­приємство з метою одержання доходів, зниження витрат або отримання еконо­мічних вигод у інший спосіб. Таке поєд­нання може відбуватися шляхом приєд­нання одного підприємства (його компо­нента) до іншого, придбання всіх чистих активів (деяких чистих активів), прий­няття зобов'язань або придбання капіталу іншого підприємства з метою одержання контролю одним підприємством над чис­тими активами та діяльністю іншого підприємства. Якщо об'єднання підпри­ємств та/або видів їх господарської діяль­ності контролюється тією самою стороною (сторонами) до та після поєднання і цей контроль не є тимчасовим, то це не є об'єднанням підприємств та/або видів їх господарської діяльності.

Важливо, що в українському правово­му полі існує ще одна правова категорія "об'єднання підприємств" як господарсь­кої організації, утвореної у складі двох або більше підприємств з метою координації їх виробничої, наукової й іншої діяльності для вирішення спільних економічних та соціальних завдань, згідно зі ст. 118 ГК України, нормативно-правове регулюван­ня якого визначено в главі 12 ГК України. Саме в такому значенні об'єднання під­приємств фігурує в науковій літературі та нормативно-правових актах.

У чинному вітчизняному законо­давстві зустрічається поняття "юридична особа, що не припиняється в результаті приєднання" [13, п.11 ст.37] в контексті державної реєстрації змін до установчих документів юридичних осіб. На нашу дум­ку, це дає підстави говорити якщо не про суперечність даного поняття власне змісту реорганізації у формі припинення, то про "поглинання" такого суб'єкта господарю­вання, оскільки науці відомі визначення поглинання як способу інтеграції юридич­них осіб без їх припинення, коли одна юридична особа отримує можливість виз­начати рішення, які прийматимуться іншою юридичною особою [3, с. 59]. Ми частково погоджуємося з даною позицією, однак вважаємо, що юридичним закріп­ленням економічного факту поглинання і як інтеграції, і як встановлення контролю може бути зміна організаційно-правової форми суб'єкта господарювання, над яким встановлено контроль, - тобто його реор­ганізація у будь-якій із вищезгаданих форм (найбільш імовірно та в першу чер­гу - злиття, приєднання або перетворен­ня, а в окремих випадках - відповідно по­діл або виділення).

Можливість включення злиття і пог­линання до механізмів реструктуризації підтверджується також змістом окремих способів здійснення її складової частини - санації суб'єкта господарювання (системи економіко-організаційних заходів, спря­мованих на оздоровлення фінансового ста­ну підприємства-боржника), а саме: об'єд­нання підприємства, яке перебуває на ме­жі банкрутства, з потужнішою компа­нією; повна або часткова купівля держа­вою акцій підприємства, що перебуває на межі банкрутства.

Висновки з даного дослідження та перспективи подальших розвідок у дано­му напрямкі. Отже, злиття та приєднання як види реорганізації можуть бути як ме­ханізмами поглинання - разом із придбан­ням чистих активів або капіталу, так і юридичним наслідком поглинання - за­кріплення встановленого контролю шля­хом зміни організаційно-правової форми поглинутого суб'єкта господарювання. У такому разі реорганізація не обмежується лише злиттям чи приєднанням, внаслідок якого припиняється юридична особа, а мо­же мати місце перетворення поглинутого суб'єкта господарювання (незалежної юридичної особи) на дочірнє підприємство або структурний підрозділ компанії-пог - линача. Співвідношення понять "реструк­туризація", "реорганізація", "злиття", "приєднання" та "поглинання" пропо­нуємо узагальнити у вигляді схеми 1.

подпись: 
схема
подпись: способи реструктуризації способи поглинання 1 * наслідки поглинання
-► види реорганізації, ліквідації, придбання
Враховуючи викладене, вважаємо до­цільним визначити поглинання як встанов­лення контролю над суб'єктом господарю­вання з подальшим його припиненням. Да­не визначення не суперечитиме законодав­чому визначенню поняття "припинення", що включає реорганізацію та ліквідацію [13, ст.33; 1, ст.59; 16, ст. 105], а також ор­ганічно вписуватиметься в економічний зміст поглинання. З огляду на це автор статті вважає перспективним напрямом по­дальшого дослідження юридичну природу процесів злиття та поглинання в діяльності різних учасників господарських відносин.

Anotation This article concerns the content of terms "merger", "acquisition" and "takeover" as

The means of restructuring and reorganiza­tion of economic entities. The author deter­mines the specific features of reorganization being the circumstance of takeover process. A new definition of "takeover" containing the term "discontinuance" is suggested and sub­stantiated.

Key words: merger, acquisition, take­over, restructuring, reorganization.



Список використаних джерел:

1. Господарський кодекс України від 16 січня 2003 р. // Офіційний вісник України. - 2003. - № 11. - Ст. 462. - (Зі змін. і допов.)

2. Дамодаран А. Инвестиционная оценка: Инструменты и методы оценки любых активов. - М.: Альпина Бизнес Букс, 2006. - 1341 с.

3. Данельян АА Корпорация и корпоративные конфликты. - М.: Издательский дом "Камерон", 2007. - 192 с.

4. Дуканов С. С. Прекращение юридических лиц. - М.: Юрид. лит., 2008. - С.96.

5. Економічне обґрунтування реструктуризації промислових підприємств в умовах перехідної економіки: Автореф. дис. ... канд. екон. наук: 08.02.03 / Л. М. Таранюк; Сум. нац. аграр. ун-т. - Суми, 2005. - 21 с.

6. Ендовицкий ДА., Соболева В. Е. Экономический анализ слияний / поглощений компаний. - М.: КНОРУС, 2008. - 448 с.

7. Жаліло Борис. Реструктуризація підприємства як комплексна інновація, спрямована на підвищення конкурентоспроможності // Http://www. businesssolutions. com. ua/restructuring. htm

8. Карев ЯА. Электронные документы и сообщения в коммерческом обороте: Правовое регули­рование. - М.: Статут, 2006. - 319 с.

9. Кібенко О., Пендак Сарбах А. Право товариств (company law): Порівняльно-правовий аналіз acquis Європейського Союзу та законодавства України / Упоряд. Г. Друзенко; За наук. ред.

О. Кібенко. - К.: Видавнича організація "Юстініан", 2006. - 496 с.

10. Козодаев МА. Оценка бизнеса при слияниях и поглощениях // Аудитор. - 2004. - №9. - С. 58-63.

11. Про акціонерні товариства: Закон України від 17 вересня 2008 р. // Відомості Верховної Ра­ди України. - 2008. - № 50-51. - Ст. 384.

12. Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом: Закон Ук­раїни від 30 червня 1999 р. // Відомості Верховної Ради України. - 1999. - № 42-43. - Ст. 378. - (Зі змін. і допов.).

13. Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців: Закон України від 15 травня 2003 р. // Відомості Верховної Ради України. - 2003. - № 31-32. - Ст. 263. - (Зі змін. і допов.).

14. Рябота В. В. Захист прав акціонерів при злитті та поглинанні акціонерних товариств в Ук­раїні: Монографія. - К.: Вид. дім "Києво-Могилянська акад.", 2007. - 159 с.

15. Хомич Ю. Как правильно реорганизовать компанию // Юридическая практика. - 2006. - №10 (428). - 7 березня // Http://www. yurpractika. com/issue. php? id=000428

16. Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 р. // Офіційний вісник України. - 2003. - № 11. - Ст. 461. - (Зі змін. і допов.).

17. Шиткина И. С. Холдинги: Правовое регулирование и корпоративное управление. - М.: Вол - терс Клувер, 2008. - С. 209.


Ін/лаї'ііжі