Н. В. Ільєва

кандидат юридичних наук, старший викла­дач кафедри конституційного права та пра­восуддя економіко-правового факультету Одеського національного університету імені І. І. Мечникова

Статтю присвячено визначенню основних напрямків розвитку правового регулювання нотаріальної діяльності в Україні, автор виділяє основні проблемні питання та шляхи їх вирішення щодо реформування організації нотаріальної діяльності в Україні.

Ключові слова: нотаріальна діяльність, адміністративно-правове регулювання, державні нотаріальні контори, державні нотаріальні архіви, приватний нотаріус.

Статья посвящена определению основных направлений развития правового регули­рования нотариальной деятельности в Украине, автор выделяет основные проблемные вопросы и пути их решения относительно реформирования организации нотариальной деятельности в Украине.

Ключевые слова: нотариальная деятельность, административно-правовое регулирование, государственные нотариальные конторы, государственные нотариальные архивы, частный нотариус.

The article is sanctified to determination of basic directions of development of the legal adjust­ing of notarial activity in Ukraine, an author distinguishes basic problem questions and ways of their decision in relation to reformation of organization of notarial activity in Ukraine.

Key words: notarial activity, administrative-law regulation, state notary’s office, state notary’s archives, private notary.

Інституту нотаріату приділяється одна з ключових ролей не тільки в надан­ні правової допомоги громадянам, юри­дичним особам і в забезпеченні їхньої правової безпеки, але й у запобіганні спо­рам між учасниками договірних відносин. Участь нотаріуса при розробці умов угоди перед її практичним виконанням дозво­ляє уникнути виникнення спорів про пра­во між сторонами за укладеною і нотарі­ально засвідченою угодою, а також робить їх відносини більш стабільними і перед­бачуваними, особливо в умовах ринку. Участь нотаріуса дозволяє забезпечити кожну зі сторін угоди правовим захистом уже на стадії оформлення права і догово­ру, у той час як судовий захист може зна­добитися пізніше, на стадії спору.

Останнім часом проблемні питання щодо виділення перспективних напрям­© Ільєва Н. В., 2011 ків правового регулювання нотаріально­го законодавства набули надзвичайної актуальності. У секторі реєстрації зако­нопроектів Верховної Ради України було зареєстровано декілька проектів закону «Про внесення змін до Закону України «Про нотаріат».

На жаль, їхня кількість сама по собі, так само як і зміст, свідчать скоріше про розгубленість законодавця і відсутність зрозумілих підходів до визначення пра­вового характеру та сутності нотаріаль­ної діяльності, аніж про плідну законо­давчу роботу в цій сфері.

Як свідчить аналіз запропонованих проектів нової редакції Закону «Про но­таріат», всі вони мають на меті врегулю­вання здебільшого організаційних засад нотаріальної діяльності. Основні новели у них стосуються системи та компетенції нотаріальних органів (передусім утво­рення єдиного нотаріату), механізму до­ступу до нотаріальної діяльності, оплати вчинюваних нотаріальних дій, контролю за нотаріальною діяльністю, зупинення та припинення приватної нотаріальної діяльності. Передбачаються також незнач­ні зміни щодо деяких із загальних правил вчинення нотаріальних дій (підстави для відмови у вчиненні нотаріальної дії, ви­значення обсягу цивільної дієздатності фізичних осіб, оскарження нотаріальних дій або відмови у їх вчиненні, реєстрація нотаріальних дій) та спеціальних правил (посвідчення правочину).

Безумовно, проблема єдиного нота­ріату є наразі вкрай актуальною, оскіль­ки світовий досвід країн класичної моде­лі нотаріату вже досить давно визнав вільний нотаріат більш ефективною фор­мою здійснення нотаріальних функцій. Утворення єдиного нотаріату мало б ста­ти важливим кроком на шляху вдоско­налення українського нотаріату, але ска­сування державного нотаріату має базу­ватися на попередньому вирішенні низки проблем, які наразі не знаходять свого розв’язання. Серед інших до них нале­жать питання визначення складу нотарі­альних органів, статусу нотаріусів (що не вирішене у жодному із наданих проек­тів); доступу до нотаріальної діяльності та порядку вступу на посаду нотаріуса; оплати вчинюваних нотаріальних дій; квотування посад нотаріусів; контролю за нотаріальною діяльністю; зупинення та припинення нотаріальної діяльності тощо.

Виходячи з наведених міркувань, можна дати певний аналіз тих напрямків правового регулювання, що, на нашу думку, є найбільш актуальними.

Передусім проблемним питанням є визначення системи та компетенції но­таріальних органів в Україні. Перехід до системи єдиного нотаріату проблему ре­формування системи нотаріальних орга­нів не вирішить. Трансформація нотарі­ату має супроводжуватися громадським обговоренням. Але обов’язковою умо - вою має бути прийняття найближчим часом нового закону про нотаріат, який би відповідав міжнародним стандартам і забезпечував нормальне законодавче підґрунтя для функціонування єдиного нотаріату.

Недостатньо чітко вирішено питання стосовно статусу нотаріуса. На законо­давчому рівні доцільно закріпити, що нотаріус — це посадова особа з держав­ними контрольними функціями, яка є фахівцем, особою компетентною, і сама участь такої особи в складанні докумен­та дає суспільству гарантію проти зло­вживань та максимально закріплює авто­ритет держави як інституту, що є гаран­том захисту законних прав і інтересів громадян.

Нерозв’язаним залишається питання визначення прав та обов’язків помічника (консультанта) державного або приват­ного нотаріуса. Оскільки помічник нота­ріуса за його вказівкою може підготувати документи для вчинення нотаріальної дії, підписувати які буде нотаріус. Разом з тим передбачається, що помічник ви­конує допоміжну і технічну роботу, за винятком тієї, яка належить до виключ­ної компетенції нотаріуса. Виходить, що до виключної компетенції належить лише підписання документів та прикла­дення печатки. Але ж це не є так насправ­ді, бо особисто нотаріус має забезпечити законність даної дії (угоди), з’ясувати волевиявлення сторін, викласти це воле­виявлення у передбаченій законом фор­мі. Особисто і безпосередньо нотаріус (і це найважливіше) має ознайомитися з матеріалами справи, вислухати мірку­вання заінтересованих осіб, бо саме йому держава делегувала свої правозастосовні повноваження. Протилежна ситуація — це є виконання нотаріальних функцій не уповноваженою на це особою, що у но­таріальному процесі неприпустимо, бо нотаріальна діяльність (тобто діяльність нотаріуса) не зводиться до суто техніч­них дій: проставляння підпису і прикла­дання печатки. Нотаріус має застосову­вати право: досліджувати докази, вста­новлювати наявність чи відсутність об­ставин та постановлювати нотаріальний акт з урахуванням волевиявлення і за­цікавленості сторін на підставі певних правових норм. У противному разі вза­галі нема сенсу визначати органи та по­садових осіб, які мають право вчинювати нотаріальну діяльність.

Залишається проблема правового ре­гулювання питання щодо обмеження кількості посад нотаріусів у межах одно­го нотаріального округу (так зване кво­тування посад нотаріусів). Це питання замовчується. Якщо квотування скасо­вується, це треба визначити в законі. Якщо ні, то підставою для відмови у ре­єстрації приватної нотаріальної діяль­ності слід визнавати відсутність вакант­ної посади в тому чи іншому окрузі. Якщо ці питання залишити поза межами правового регулювання, згідно з якими кількість нотаріусів у межах нотаріаль­ного округу не обмежується, то за таких умов нотаріуси змушені будуть конкуру­вати між собою, що є неприпустимим, оскільки нотаріальна діяльність не є під­приємницькою. Виникнення конкуренції для нотаріальної діяльності — вкрай не­гативна ознака, оскільки це може потяг­ти за собою вчинення нотаріальних дій з порушенням вимог закону.

Проблемними і такими, що потребу­ють досконалого унормування, наразі є пи­тання оплати вчинюваних нотаріальних дій. Вирішення цього питання слід визнати найбільш доцільним, виходячи із таких міркувань. По-перше, нотаріат — орган, що захищає права та законні інтереси фі­зичних та юридичних осіб і має бути до­ступним для осіб, що потребують такої правової допомоги. Гарантією доступності нотаріату, зокрема, має бути суворо вста­новлена плата. Крім того, можливість ви­значати розмір оплати вчинюваних нота­ріальних дій надає нотаріату комерційного характеру та може привести до конкурен­ції між нотаріусами, що, як уже зазнача­лось, є неприпустимим.

Також слід зазначити, що нотаріаль­на діяльність не є підприємницькою і не має на меті отримання прибутку. Ця нор­ма є підґрунтям для необхідності визна­чення на законодавчому рівні джерел фінансування єдиного нотаріату, для протидії «комерціалізації» нотаріату, пе­ретворення його у різновид бізнесу, про­тидії іншим негативним тенденціям, які підривають довіру суспільства до нота­ріусів.

Серйозні зауваження викликають питання щодо закріплення підстав зупи­нення та припинення приватної нотарі­альної діяльності, сформульовані у чин­ному законодавстві. Інститути зупинен­ня та припинення нотаріальної діяльнос­ті та їх підстав не узгоджені з недоскона­ло врегульованими механізмами держав­ного регулювання нотаріальної діяльнос­ті в цілому і контролю за нотаріальною діяльністю зокрема.

У зв’язку з цим можна сформулювати наступні пропозиції: вирішення питання про зупинення та припинення нотаріаль­ної діяльності з підстав, які не пов’язані з власною ініціативою нотаріуса або без­умовними, безспірними підставами (на­приклад, смерть нотаріуса або втрата ним громадянства), доцільно було б пе­редати до компетенції суду, що створило б міцні правові гарантії законності тако­го припинення і функціонування нота­ріальної діяльності взагалі.

Досі залишається неврегульованим питання здійснення контролю за нотарі­альною діяльністю. На нашу думку, до­цільно закріпити на законодавчому рівні, що серед завдань, що ставляться при пе­ревірці нотаріальної діяльності, най­більш необхідними є надання рекомен­дацій з усунення причин, унаслідок яких допущено порушення та розповсюджен­ня позитивного досвіду роботи нотаріу­сів. У цьому вбачається гостра потреба нотаріусів в отриманні та поширенні до­свіду нотаріальної діяльності; це може бути визнано пріоритетним напрямком роботи контролюючих органів.

Особливу увагу слід приділити ана­лізу нормативних документів, які визна­чають існування проблемних питань, що виникають при проведенні перевірок ді­яльності нотаріусів, виконанні ними пра­вил нотаріального діловодства, й відпо­відних нормативних документів, а саме: Порядку перевірки організації нотарі­альної діяльності державних і приватних нотаріусів та виконання ними правил нотаріального діловодства, затверджено­го наказом Мін’юсту від 24.12.2008 р. № 2260/5 (в подальшому — Порядок) [1], а також Правил ведення нотаріального діловодства, затверджених наказом Мін’юсту від 22.12.2010 р. № 3253/5 (в подальшому — Правила) [2].

Використання у Порядку терміна «нотаріальне обслуговування» (пп. 1.3, 5.1.3) не відповідає термінології, яка ви­користовується у Законі України «Про нотаріат» [3]. Головним аргументом при цьому зазначається те, що нотаріуси не надають послуги як такі й не обслугову­ють фізичних чи юридичних осіб.

Висловлене цікаве зауваження щодо того, що повноваження, передбачене п. 1.2 Порядку в частині «перевірки на­явності та відповідності вимогам зако­нодавства документів», не передбачене Законом, а з урахуванням приписів п. 14 ст. 92 Конституції України є неконститу­ційним [4]. Нотаріуси виходять із того, що перевірка відповідності документа вимогам законодавства є виключною компетенцією суду в установленій про­цесуальній формі. Якщо ж мова йде про реквізити документів, які використову­ються у нотаріальній практиці та при вчиненні нотаріальних дій, очевидно, слід зазначати саме про це, однак тоді це буде вимагати пояснень, що розуміється під реквізитом документа (наприклад, наявність печатки, назви, дати тощо) і в якому обсязі перевіркою буде охоплена і ця складова. Указане вбачається важли­вим у розумінні обсягу та підстав пору­шень, які будуть указуватися у результа­тах перевірки.

Неузгодженість вбачається у форму­люванні п. 2.1 Порядку в частині залу­чення до перевірки «працівників держав­ного підприємства «Інформаційний центр» Міністерства юстиції України, «працівників нотаріального архіву», оскільки при цьому постає питання про доступ до нотаріальних документів, ре­єстрів тощо сторонніх осіб (не учасників нотаріальної дії) та додержання цими особами нотаріальної таємниці.

Слід звернути увагу на використання Порядком термінів «контора», «державна нотаріальна контора», «державний нота­ріальний архів», організація нотаріальної діяльності яких перевіряється. Важливо пояснити, що відносно контори чи архі­ву (як юридичних осіб) можуть здійсню­ватися перевірки щодо організації при­йому громадян і режиму роботи, пра­вильності оформлення трудових відно­син з працівниками нотаріуса тощо, од­нак не вчинення цими особами нотарі­альних дій, так як такі дії здійснюються державними нотаріусами. Виникає за­кономірне питання: про обсяг перевірки якого суб’єкта йдеться та до кого саме будуть пред’являтися відповідні вимоги. У контексті вищезазначеного, зокрема, певною неузгодженістю вбачається фор­мулювання п. 2.10 Порядку — «.про порушення конторою, архівом. зако­нодавства, яке регулює нотаріальну ді­яльність.». Аналогічно: «шляхом ви - требовування від контори, архіву. необхідних документів та відомостей, що стосуються фактів, викладених у та­кій інформації, та письмових пояснень нотаріуса».

У пп. 2.8, 2.9 Порядку неправильним вбачається термінологічне посилання на одночасну позаплановість та повторність перевірки, так як повторно позапланова перевірка не здійснюється, вона є по­вторною перевіркою, проведеною поза­планово.

Правила, прийняті наказом Мін’юсту 22.12.2010 р., затвердили порядок здій­снення діловодства, але Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій [5] в деяких випадках дублює окремі поло­ження, які ними регулюються. Хоча Ін­струкція могла б врегульовувати виключ­но нотаріальний процес, процедуру, а Правила — зокрема, порядок докумен­тування нотаріальної діяльності, не пов’язаної з нотаріальним процесом.

Особливо заслуговують уваги та пра­вового закріплення питання щодо орга­нізації нотаріального самоврядування в Україні. На законодавчому рівні повин­ні бути врегульовані питання щодо ви­значення завдань та функцій цих органів, права та обов’язки, порядок формування та функціонування тощо.

Усі викладені зауваження стосують­ся питань, що у той чи інший спосіб, але все ж таки були предметом законодав­чого регулювання. Але наразі настав той момент, коли слід визнати, що процес реформування нотаріату не може бути еклектичним, а має базуватися на по­передній розробці концептуальних за­сад функціонування нотаріату в Україні. При цьому найважливішим є те, що ви­рішення питання про подальшу долю нотаріату можливе з урахуванням за­вдань та сутності нотаріату і нотаріаль­ної діяльності, а також необхідності по­дальшого втілення в українське законо­давство основних засад моделі нотаріа­ту як системи превентивного позасудо - вого захисту цивільних прав та інтере­сів. Однак саме в отриманні розумного балансу приватного та публічного ін­тересів у професійній діяльності нота­ріусів убачається напрямок норматив­ного регулювання нотаріальної діяль­ності в Україні.

З огляду на це доцільним було б прий­няття не нового Закону «Про нотаріат», а Закону України «Про нотаріат та орга­нізацію нотаріальної діяльності в Украї­ні», який відбивав би публічно-правову природу нотаріальної діяльності, регу­лював процедуру вчинення нотаріальних дій та забезпечував гарантії функціону­вання нотаріату.

Про затвердження Порядку перевірки організації нотаріальної діяльності державних і приватних нотаріусів та виконання ними правил нотаріального діловодства : наказ М-ва юстиції України від 24.12.2008 р. № 2260/5 // Офіц. вісн. України. - 2008. - № 100. - С. 472. - Ст. 3367.

Про затвердження Правил ведення нотаріального діловодства : наказ М-ва юстиції України від 22.12.2010 р. № 3253/5 // Офіц. вісн. України. - 2011. - № 1. - С. 270.

Про нотаріат : Закон України від 2 верес. 1993 р. № 3425-ХІІ // Відом. Верхов. Ради України. - 1993. - № 39. - 383 с.

Конституція України від 28.06.1996 р. // Відом. Верхов. Ради України. - 1996. - № 30. - Ст. 141.

Про затвердження Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України : наказ М-ва юстиції України від 03.03.2004 р. № 20/5 // Офіц. вісн. України. - 2004. - № 10. - С. 315. - Ст. 639.